Концепция юрисдикционных иммунитетов государства на современном этапе развития международного права

 

1. Иммунитет государства – институт общего международного права

В связи с усиливающейся международной экономической активностью основных субъектов международного права – государств – встаёт вопрос о правовых гарантиях прав юридических и физических лиц, сотрудничающих с государствами в условиях современной глобальной экономики и заинтересованных в наличии эффективных юридических механизмов защиты своих интересов. В связи с увеличением роли государства в современной глобальной экономике (становлением и развитием т.н. «диагональных отношений») новое развитие приобретает международно-правовой принцип юрисдикционного иммунитета государства.

Традиционно государство в силу всеобщего признания международно-правового принципа суверенитета государств, закрепленного, в частности, в ст. 2 Устава ООН, а также древнеримского принципа par in parem non habet imperium признавалось носителем юрисдикционного иммунитета. В силу этого правовые гарантии защиты прав экономических партнёров-«лица чужого права» (иностранных юридических и физических лиц) отсутствовали и последние могли рассчитывать лишь на добрую волю государства-должника, не имея правовых механизмов принуждения суверенного государства к исполнению взятых на себя обязательств. Так действовала конструкцияабсолютного иммунитета государства.

Следует уделить внимание толкованию понятия «юрисдикционного иммунитета». Термин «иммунитет» от латинского immunis (свободный, освобожденный) обладает большой степенью однозначности и может быть охарактеризован как устойчивость, невосприимчивость государства, или, говоря более формально, отсутствие юридических последствия для государства в связи с актами другого государства. Термин «юрисдикционный» имеет более сложное смысловое содержание, так как исходное существительное «юрисдикция» имеет как узкое, так и широкое значение. Традиционным для отечественной правовой науки является узкий подход к понятию «юрисдикция» как к осуществлению судебной власти1. В таком случае юрисдикционный иммунитет понимается как неподсудность одного государства судам другого государства, илиСудебный иммунитет включающий три элемента:

  • Иммунитет от предъявления иска в иностранном суде;
  • Иммунитет от принятия иностранным судом обеспечительных мер;
  • Иммунитет от принудительного исполнения иностранного судебного решения.

Однако представляется, что этот подход необоснованно сужает сферу реализации государственного суверенитета, который, согласно общепризнанной концепции разделения властей, реализуется не только в рамках судебной, но также посредством осуществления законодательной и исполнительной власти. Таким образом, традиционный подход науки зарубежного международного права к юрисдикции как к триединому понятию, включающему предписывающую или законодательную (jurisdiction to prescribe), исполнительную или административную (jurisdiction to enforce) и непосредственно судебную (jurisdiction to adjudge) юрисдикции представляется более обоснованным.

Таким образом, обычно-правовой нормой общего международного права является принцип иммунитета государства как право каждого государства на изъятие из юрисдикции других государств (в целом «неподвластность» одного государства законодательным, исполнительным и судебным актам другого государства в силу суверенного равенства государств, действующего в международном праве), а также международно-правовая обязанность не подчинять своей юрисдикции другие государства.

Как гласит Словарь международного права, этот «принцип международного права, вытекающий из начала государственного суверенитета. Иммунитет государства состоит в том, что в силу равенства всех государств одно государство не может осуществлять власть в отношении другого государства («равный не имеет власти над равным»)»2. Ученые сходятся во мнении, что основой для иммунитета государства является принцип государственного суверенитета3. Подобная позиция была выражена также в широко известном решении Верховного суда США по делу The Schcouner Exchange v. Macfeddom, 1812.

Абсолютный иммунитет, являясь правом государства, позволял государствам добровольно в одностороннем порядке отказываться от части своего иммунитета, как заранее (закрепив соответствующее положение в тексте соглашения), так и вступая в судебный процесс. Однако, эти случаи носили каузальный характер (ad hoc) и по-сути не являлись нормой международного права.

Однако, с развитием глобального экономического рынка государства всё активнее стали участвовать в хозяйственных отношениях, причем как с субъектами международного права в лице других государств и международных организаций, так и с субъектами национального права других государств (иностранными юридическими и физическими лицами). В результате государства, желающие в полной мере участвовать в международном экономическом обороте, были вынуждены частично отказаться от абсолютного юрисдикционного иммунитета, так как их партнёры (юридические и/или физические лица) нуждались в правовых гарантиях собственных интересов, хотели иметь право на иск и на получение от своих деловых партнёров возмещения ущерба, пусть даже партнёрами оказывались суверенные государства. В результате появилась популярная ныне концепция ограниченного, или функционального иммунитета государства, согласно которой юрисдикционный иммунитет государства не распространяется на его экономические отношения.

Кроме вышеизложенных классификаций, государственный иммунитет по объектам прав и интересов разделяют на:

  1. иммунитет государственной собственности;
  2. иммунитет сделок государства.

 

 

Разные государства придерживаются той или иной концепции государственного иммунитета, выражая свою позицию в национальном праве (законах о государственном иммунитете) и/или в международном праве (заключаемых конвенциях о взаимной защите капиталовложений). Согласно международному праву, как отметил Н.А. Ушаков, «национальное законодательство должно соответствовать установленным международно-правовым предписаниям, содержать лишь такие правила об изъятиях из иммунитета, которые вытекают из норм общего международного права или в соответствующих случаях из действующих международных соглашений. В случае же противоречия законодательства государства международно-правовым требованиям иностранное государство вправе не подчиниться такому законодательству, заявить протест и потребовать его отмены или изменения»4.

В связи с вышеизложенным ясно, что в целях избежания возможных межгосударственных разногласий и конфликтов, связанных с различным регулированием института иммунитета государства в национальном праве разных государств, мировому сообществу необходимо стремиться к унификации норм, касающихся этого института, путём принятия универсальной конвенции.

2. Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности

Сегодня благодаря усилиям ООН международно-правовое регулирование юрисдикционного иммунитета государства получило своё развитие в принятой 16 декабря 2004 года на 59 сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией А/RES/59/38Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности(далее – «Конвенция»), одной из задач которой, как указано в её Преамбуле, является усиление «верховенства права и повышение степени правовой определенности» в том числе в отношениях государств с физическими и юридическими лицами, а также способствование «согласованию практики в этой области». Дело в том, что существующая практика одностороннего регулирования вопроса государственного иммунитета каждым государством, приводит к некоторой правовой неопределенности, ввиду существующих различий в подходах государств к иммунитету государства. Конвенция представляет собой попытку унификации и кодификации этого института, имеющую большое значение для развития международных экономических отношений и предотвращения возможных конфликтных ситуаций между государствами.

Кроме того, в Преамбуле Конвенции указан имеющий большое значение факт признания государствами-участниками юрисдикционных иммунитетов государств и их собственности в качестве одного из принципов обычного международного права. Следует отметить, что принцип иммунитета государства от иностранной юрисдикции, несмотря на его большое значение, не относится к числу основных принципов международного права и не носит императивный характер. Вопрос о содержании указанного принципа решается непосредственно в самой Конвенции.

Преамбула Конвенции оставляет для регулирования нормами обычного международного права все те вопросы, которые не урегулированы Конвенцией. Так, согласно ст. 3 Конвенция не затрагивает дипломатических и консульских привилегий и иммунитетов, привилегий и иммунитетов глав государств, а также воздушных судов или космических объектов, принадлежащих государству или эксплуатируемых им.

Сфера действия Конвенции ограничивается иммунитетом государства и его собственности от юрисдикции иностранных судов. Вопросы иммунитета государства от юрисдикции международного арбитражного суда, т.е. процедуры третейского правосудия, традиционно не относящейся к системе государственных судов, не решаются Конвенцией непосредственно, однако ст. 17 указывает, что если государство заключило арбитражное соглашение с иностранным физическим или юридическим лицом в отношении споров, касающихся коммерческой сделки, т, если стороны арбитражного соглашения не предусмотрели иное, по спорам о его действительности, толковании и применении, а также об арбитражной процедуре, или подтверждении или отмены арбитражного решения, государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве дела в суде другого государства, который обычно обладает компетенцией рассматривать подобные дела.

Следует отметить, что международное право выработало богатый арсенал средств разрешения споров между суверенными государствами, среди которых переговоры, посредничество, согласительные комиссии и т.д. Многие из международно-правовых средств разрешения споров в несколько модифицированном виде, однако, не утратив сущность, применяются для урегулирования разногласий юридических и физических лиц между собой и обычно называются альтернативными средствами разрешения споров (АРС), являясь по-сути альтернативой традиционной судебной процедуре (судопроизводству в государственном суде конкретной страны). Факт возможности использования идентичных по-сути средств разрешения споров как в международных отношениях, так и в отношениях субъектов национального права объясняется тем, что каждые из этих субъектов рассматриваются как равные в рамках соответствующей правовой системы (международно-правовой или национально-правовой). Подобные средства разрешения споров оказываются неприменимыми для так называемых диагональных правовых отношений, в которых субъекты международно-правовой системы взаимодействуют с субъектами национально-правовой системы ввиду юридического неравенства сторон (фактически транснациональные корпорации могут обладать экономическим могуществом, превышающим возможности некоторых государств). В связи с вышеизложенным наиболее часто применимым способом разрешения инвестиционных и иных споров, возникающих из диагональных соглашений, оказывается международный арбитраж, соглашаясь на участие в котором и исполнение его решения (ad hoc или в силу Нью-Йоркской Конвенции 1958 года) государство добровольно отказывается от части своего иммунитета, в то же время приобретая экономические выгоды от партнёрства с иностранными юридическими лицами.

Важно установить, на каких субъектов согласно Конвенции распространяется юрисдикционный иммунитет. Ст. 2 Конвенции устанавливает, что под терминомгосударство в Конвенции понимается:

 

  • Государство и его различные органы управления;
  • Субъекты федерации или политические подразделения государства, которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти или действуют в этом качестве;
  • Учреждения или институции государства либо другие образования, правомочные на совершение и фактически совершающие действия в осуществление суверенной власти государства;
  • Представители государства.

 

С точки зрения динамики правоотношений большое значение имеет категория сделки как основания возникновения прав и обязанностей сторон правоотношения. Традиционно концепция юрисдикционного иммунитета государства не распространяется на сделки, в которых государство участвует в качестве коммерческого субъекта, т.н. коммерческие сделки. Чтобы установить, является ли конкретная сделка государства коммерческой, Конвенция предлагает прежде всего исходить из её природы, учитывая при этом цель сделки, а также предлагает примерный перечень коммерческих сделок государств:

i) любой коммерческий контракт или сделка о купле-продаже товаров или о предоставлении услуг;

ii) любой контракт о займе или иная сделка финансового характера, включая любое обязательство по гарантии или компенсации в отношении любого такого займа или сделки;

iii) любой иной контракт или сделка коммерческого, промышленного, торгового или профессионального характера, за исключением трудовых договоров.

 

Таким образом, Конвенция предлагает суду иностранного государства, определяя цель и природу сделки, давать юридическую квалификацию действиям другого государства вопреки мнению самого этого государства, что, как отметил Н.А. Ушаков, будет «недопустимым вмешательством во внутренние и внешние дела иностранного государства»5.

Согласно ст. 10 Конвенции, если государство заключило коммерческую сделку с иностранным юридическим или физическим лицом, и согласно МЧП разногласия по этой сделке подлежат юрисдикции суда другого государства, это государство не может ссылаться на юрисдикционный иммунитет от разбирательства дела, возникшего из коммерческой сделки. Указанные положения не применяется в случае коммерческой сделки между государствами, а также если стороны сделки ясно договорились об ином.

В ст. 5 Конвенции закреплен общий принцип юрисдикционного иммунитета государства в следующей форме: «государство пользуется иммунитетом в отношении себя и своей собственности, от юрисдикции судов другого государства с учетом положений настоящей Конвенции».

Среди ограничений юрисдикционного иммунитета государств, закрепленных в Конвенции, следует перечислить следующие: отказ государства от части иммунитета (ст. 7), подача государством иска/встречного иска (ст. 9), участие в коммерческой сделке (ст. 10), трудовые договоры, за рядом исключений (ст. 11), ущерб личности и ущерб собственности, за рядом исключений (ст. 12), и другие (ст. 13-17).

Механизм обеспечения иммунитета государств, т.е. правовое содержание этого принципа, таков: государство воздерживается от осуществления юрисдикции при разбирательстве в своих судах дел, возбужденных против другого государства (то есть если другое государство указано в качестве стороны, либо разбирательство фактически преследует цель затронуть собственность, права, интересы или деятельность такого другого государства) и с этой целью обеспечивает, чтобы его суды по своей собственной инициативе выносили решение о соблюдении иммунитета другого государства.

Ст. 7 Конвенции предусматривает возможности отказа государства от права юрисдикционного иммунитета, отмечая, что государство не вправе ссылаться на свой юрисдикционный иммунитет, если оно явно выразило согласие на осуществление судом другого государства юрисдикции в отношении такого вопроса или дела в силумеждународного соглашенияписьменного контрактазаявления в суде или письменного обращения в рамках конкретного разбирательства.

В то же время Конвенция ограничивает возможное расширительное толкование понятиясогласие государства, указывая, что согласие государства на применение законодательства другого государства (такое согласие может быть выражено, например, в договоре путём определения применимого к договору права) не означает согласие на юрисдикцию судов другого государства. Что касается последствий участия государства в судебном разбирательстве, то в целом Конвенция исходит из того, что участвующее в судебном разбирательстве государство (путём возбуждения разбирательства или иного участия в разбирательстве по существу дела) не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве в суде другого государства. В то же время, неучастие государства в разбирательстве в суде другого государства не является согласием на осуществление юрисдикции иностранным судом.

Более того, не всякое участие в иностранном судебном разбирательстве свидетельствует о согласии государства на осуществление в отношении него иностранной судебной юрисдикции. Так, если государство вступает в разбирательство или предпринимает какое-либо иное действие лишь с целью: сослаться на иммунитетили привести доказательства своего права или интереса в отношении собственности, которой касается разбирательство (ст. 8).

Кроме того, те случаи, когда представитель государства выступает в суде другого государства для дачи свидетельских показаний, не является согласием государства на осуществление юрисдикции этим судом.

Конвенция установила правила (ст. 9), согласно которым государство, заявившее в суд другого государства встречный иск, основывающийся на том же правовом основании или фактах, что и основной иск теряет право ссылаться на свои иммунитет, а государство, заявившее основной иск, не вправе ссылаться на свой иммунитет при подаче встречного иска с тем же правовым основанием или на тех же фактах.

3. Государственные предприятия

 

В связи с современной практикой, в т.ч. российской, государственного участия в юридических лицах (деятельность государственных компаний, управляемых государством на основании преобладающего участия государства в их акционерном капитале) и активной деятельностью таких юридических лиц на международной арене возникает вопрос о том, каков международно-правовой статус этих предприятий? Зачастую руководители таких юридических лиц участвуют в международных переговорах, входят в состав правительственных делегаций, вопросы их деятельности (реализации конкретных международных проектов) решаются на уровне высшего руководства государств. Например, вопрос о строительстве Североевропейского газопровода решался не только на уровне компаний Газпром Эон и Басф, но также на уровне правительств Германии и России. Не случайно Г. Шредер, подписавший соглашение о строительстве СЕГ в преддверии парламентских выборов, оказался во главе совета директоров North-European Gas Pipeline Company, международного оператора проекта СЕГ (утвержден решением собрания акционеров от 30 марта 2006 г.).

В то же время, государственные предприятия – в первую очередь юридические лица, субъекты национального права, а не субъекты международного права. Однако, американской судебной практикой была выработана эффективная концепция «проникновения за корпоративный завес» (piercing the corporate veil), т.е. определение истинного собственника, владельца корпорации, лица, получающего конечную выгоду от её деятельности, для которого т.н. «корпоративный покров» в виде юридического лица является лишь способом ограничения ответственности, защиты от идентификации своей личности и своих действий (действуя через корпоративного посредника) и получения иных экономических выгод.

На мой взгляд, в решении вопроса о государственных предприятиях следует исходить из того, что экономическая политика сегодня – такой же элемент суверенитета государства, как оборонная, а следовательно, государственные предприятия, даже заключая коммерческие сделки, зачастую выполняют суверенные функции государства, являющегося их собственником и использующего их возможности в своих интересах.

Можно ли и нужно ли распространять на такие государственные корпорации режим юрисдикционного иммунитета государства?

Конвенция исходит из того, что в том что касается государственного предприятия или другого образования, учрежденного государством и участвующего в разбирательстве, которое связано с коммерческой сделкой, заключенной таким предприятием/образованием, то иммунитет от юрисдикции, которым пользуется государство, не затрагивается (п.3. ст. 10 Конвенции). При этом такое предприятие/образование должно обладать рядом признаков, традиционных для юридического лица по национальному праву: обладать независимой правосубъектностью, способностью быть истцом и ответчиком в суде, приобретать имущество, быть его собственником или владеть и распоряжаться им, включая имущество, передаваемое государством в пользование или под его управление.

В Приложении к Конвенции, которое согласно ст. 25 Конвенции составляет её неотъемлемую часть, в отношении ст. 10 указано, что п. 3 ст. 10 «не предрешает вопроса о «проникновении за корпоративный завес», а также вопросов, касающихся ситуации, в которой государственное образование умышленно неверно представило свое финансовое положение или впоследствии занизило объем своих активов, с тем чтобы избежать удовлетворения претензии, или иных связанных с этим вопросов.

Таким образом, Конвенция оставляет открытым вопрос о «проникновении за корпоративный занавес», таким образом позволяя в тех или иных случаях использовать эту концепцию в отношении государственных предприятий.

Думаю, что следует подвергнуть анализу функции современного государства и добавить к традиционной триаде экономическую функцию (реализуемую как внутри страны, так и на международной арене), что также потребует изменения концепции коммерческой сделки как основы для ограничения государственного иммунитета, ведь если хозяйственная деятельность государства будет как и любая другая государственная деятельность рассматриваться как осуществление государством своих суверенных функций, то и коммерческие сделки останутся в рамках суверенных действий государства, на которые не будут распространяться ограничения иммунитета государств.

Если международное право также признает за государством такую функцию (экономическая дипломатия, ВТО), что потребует как следствие отказа от принципа ограниченного суверенитета, так как он базируется на дифференциации публичных и экономических функций государства, тогда статус государственных корпораций на международной арене станет более определенным и на них следует распространить концепцию юрисдикционного иммунитета.

Конвенция была открыта для подписания 17 января 2005 года, однако до сего момента не вступила в силу. Содержание Конвенции вызывает споры среди государств и учёных и, возможно, требует дальнейшей доработки в целях учёта интересов всех сторон международного сотрудничества.


 

  1. Ср. суды общей юрисдикции в ГПК РФ.
  2. Словарь международного права. М., 1986. с. 100.
  3. Лунц Л.А. Курс международного частного права: особенная часть. М. 1975 г., с. 75; Броунли Я. Международное право. М., 1977. ч. 1., с. 425; Усенко Е.Т. Иммунитет государства от иностранной юрисдикции. М. 1962. с. 11; Ушаков Н.А. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности М., 1993.
  4. Ушаков Н.А. Международное право. М., 2003.
  5. Ушаков Н.А. Международное право. М., 2003, с. 99.