Взаимодействие международного и внутригосударственного права на примере государственно-частного партнёрства в сфере инфраструктуры: роль модельных актов международных организаций

 

Неоспорим факт постоянного взаимодействия международного и внутригосударственного права. Известно, что на протяжении многих лет международное право развивалось, используя опыт внутригосударственного права, сегодня же усиливается влияние международного права на национальное. Причиной этого влияния, очевидно, является глобализации, в первую очередь в сфере экономики. Трансграничное движение капиталов, товаров, услуг и лиц требует правового регулирования, отвечающего интересам участников экономических процессов, как частных лиц, так и государств. Примером взаимовыгодного компромисса публичных и частных интересов является глобально используемый механизм государственно-частного партнерства (ГЧП) в сфере инфраструктуры, в рамках которого государство привлекает частных лиц к выполнению общественно-значимых задач, в том числе созданию (реконструкции) транспортной инфраструктуры (автодорог и железных дорог, аэропортов, морских и речных портов), объектов коммунального хозяйства и здравоохранения, уголовно-исправительной системы, а также оказание общественных услуг с использованием указанных объектов.

Ввиду международного характера ГЧП (традиционное участие в проектах ТНК, иностранных компаний-инвесторов, партнерами которых являются государства) эта сфера входит в предметом активно развивающейся отрасли международного инвестиционного права, источниками которого являются, помимо прочего, многосторонние договоры (Вашингтонская конвенция 1965 г., ТРИМС и др.), двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций. Велико значение внутригосударственного права в регулировании ГЧП. Можно сказать, что инвестиционное право ввиду особенностей предмета включает как международно-правовое регулирование, так и внутригосударственное, при этом наблюдается взаимное влияние указанных элементов. На данный момент актуален вопрос формирования адекватного особенностям международного ГЧП правового регулирования в условиях, когда международное инвестиционное право содержит в основном общие нормы (о компенсации за национализацию, разрешении инвестиционных споров с государствами и проч.), а национальное право не всегда в полной мере соответствует особенностям ГЧП, например, Российская Федерация не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию 1965 г., в результате чего иностранным инвесторам недоступна юрисдикция Центра разрешения инвестиционных споров, а также в РФ до сих пор не принят закон об иммунитете государства и его собственности (предусмотренный ст. 127 Гражданского кодекса РФ), что создает неопределенность в отношении правового статуса и ответственности государства (в том числе субъектов Федерации) как участника ГЧП. Очевидно, что инвестиционное право является частью права международной торговли в широком понимании, в связи с этим для сферы ГЧП актуально выраженное в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН о создании ЮНСИТРАЛ убеждение в том, что «расхождения, возникающие в результате применения законов различных государств в вопросах международной торговли, являются одним из препятствий на пути развития международной торговли»1.

В связи с указанными проблемами, а также стараясь сохранить наибольшую независимость от государства-партнёра, иностранные инвесторы зачастую пытаются исключить заключаемые с государствами инвестирования соглашения из сферы действия внутреннего права государств, добиваясь включения в соглашения указания на то, что они регулируются непосредственно международным правом. Однако очевидно, что ввиду достаточного международно-правового регулирования ГЧП, такой подход может привести к правовой неопределенности, особенно в случае недостаточной юридической проработки соглашения.

На настоящий момент заключение многостороннего международно-правового документа по ГЧП обсуждается, в том числе в рамках ОЭСР и ЕС2, но до реализации этой идеи далеко, так как пока невозможно достичь глобального согласия государств, которые все ещё стараются регулировать инвестиционные отношения своим внутренним правом, сохраняя право на некоторые правовые особенности, учитывающие специфику государств. Международно-правовым механизмом, позволяющим в сложившихся политико-экономических условиях сформировать благоприятные для ГЧП правовые условия стала унификация, шире гармонизация правового регулирования на основе норм международного «мягкого права» в том числе в форме рекомендательных документов международных организаций, основанных на доказавших свою эффективность международных стандартах. Ввиду того, что спор о юридической силе норм «мягкого права» пока не разрешен, очевидно, что, принимая во внимание многообразие источников мягкого права (к ним относятся и Заключительный акт СБСЕ, и модельные законы, принимаемые Межпарламентской Ассамблеей СНГ), необходимо анализировать каждый документ и каждую норму.

Принятая Генеральной Ассамблеей ООН Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г. подтверждает неограниченное право государства регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах своей компетенции, а также недопущение принуждения государства к предоставлению им льготного режима для иностранного инвестирования3. Тем не менее, государства вправе путем согласования с другими государствами устанавливать изъятия и особый режим.

Принимаемые модельные акты оказывают влияние на правовое регулирование, в сфере ГЧП на данный момент в основном на внутреннее законодательство, так Генеральная Ассамблея ООН, в одной из своих резолюций посвященной результатам работы ЮНСИТРАЛ «просит государства «рассмотреть Руководство для законодательных органов при пересмотре или принятии законов в этой области»4.

Международная организация – форма сотрудничества государств в определенной сфере. Компетенция международных организаций, в том числе в сфере нормотворчества, оформляется на практике разными способами: путем прямого указания в учредительных актах; путём толкования содержания учредительных актов, через указание в международных договорах государств членов и (или) международных организаций и др5. В сфере ГЧП принят ряд актов ЮНСИТРАЛ (Типовые законодательные положения (2003) и Руководство для законодательных органов (2000) по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников) и ОЭСР6.

Важно иметь ввиду, что рассматриваемые модельные акты носят специальный характер и касаются исключительно вопросов ГЧП в сфере инфраструктуры, при этом не затрагивая другие отрасли и институты права, имеющие ключевое значение для ГЧП: регулирование и защита иностранных инвестиций, государственный суверенитет и иммунитеты, договорное право, право собственности, налоговое право и проч.

Большинство решений международных организаций и их органов, за исключением некоторых решений Совета безопасности ООН и органов Европейского союза, согласно строго формальной международно-правовой точке зрения не обязательны для исполнения государствами-участниками. Однако принимаемые международными организациями в рамках их компетенции документы рекомендательного характера влияют на регулирование ГЧП как на уровне внутригосударственного права (гармонизация и унификация), а так и на уровне международного права (кодификация).

Цель ЮНСИТРАЛ как указано в резолюции ГА ООН – содействие прогрессивному развитию и унификации права международной торговли, в том числе «путем подготовки и поощрения принятия новых международных конвенций, типовых и единообразных законов»7.

В результате принятия международных модельных документов происходит гармонизация регулирования ГЧП в разных странах, фактически внедряется единая глобальная модель ГЧП, так как модельные акты являются прообразами национальных законов о ГЧП, например, действующий в России Федеральный закон от 21.07.2005 г. №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а также принимаемые в соответствии с ним нормативно-правовые акты во многом основаны на документах ЮНСИТРАЛ. В качестве иллюстрации этого тезиса приведем лишь некоторые ключевые для любого проекта ГЧП вопросы, регулирование которых предлагают международные модельные акты, и которые так или иначе были отражены в законодательстве РФ:

 

  • Секторы экономики, в которых допускается применение ГЧП (каждое государство вправе указать и (или) исключить соответствующие сферы из предмета ГЧП, Федеральный закон №115-ФЗ перечисляет сферы ГЧП);
  • Конкурсные процедуры отбора концессионера (специальная конкурсная процедура предусмотрена Федеральным законом №115-ФЗ);
  • Государственные органы, уполномоченные заключать концессионные соглашения и порядок взаимодействия государственных органов (в том числе в процессе выдачи необходимых разрешений и лицензий) в ходе реализации проектов ГЧП (к сожалению, на данный момент российское законодательство не содержит ясности по этому вопросу, что может затруднить реализацию первых проектов ГЧП, реализуемых в дорожной сфере – «Западный скоростной диаметр» и «Орловский тоннель»);
  • Формы платежей (сборов) в пользу концессионера и гарантии (тарифов) со стороны государства;8
  • Механизмы государственной поддержки проектов ГЧП;9
  • Процедура введения прямого управления проектом (step-in), в рамках которой государство или финансирующие проект организации замещают не справляющегося со своими обязанностями концессионера в целях сохранения проекта;
  • Компенсации при прекращении концессионного соглашения;10
  • Применимое право, а также способы разрешения споров и т.д. (российское законодательство оставляет решение этого вопроса на усмотрение сторон соглашения).

 

В отношении актов международных организаций происходит тот же процесс, что и в отношении международных договоров – инкорпорация во внутреннее право, которое воспринимает содержание норм международного права, создавая собственные нормы. В результате – унифицированное регулирование одних и тех же отношений в разных национальных правовых системах, основанное на единых международных стандартах – происходит процесс унификации, интернационализации внутреннего права государств, который связан с глобализацией в целом.

В данном случае т.н. «мягкое право», содержащееся в рекомендательных актах, резолюциях международных организаций, оказывает влияние на внутригосударственное право. Так, в Докладе Генерального секретаря МОТ о конвенциях этой организации говорится, что, даже не будучи ратифицированными, «они способны оказывать влияние на законодательство и национальную практику»11. В отношении таких норм используется термин «мягкие», так как они не являются юридическими обязательствами, но в то же время на практике эти нормы регулируют общественные отношения.

Многие положения резолюций международных организация носят рекомендательный характер. Некоторые авторы допускают существование таких норм, в том числе Г.М. Вельяминов и Г.В. Игнатенко12. Некоторые международные договоры реализуются в сфере внутреннего права, как и указанные акты международных организаций, происходит в некотором смысле имплементация.

Часто модельные нормы допускают различные варианты поведения, что позволяет государствам выбирать наиболее приемлемое для их экономических реалий правовое решение. Таким модельные акты более приемлемы для государств, однако предлагаемая правовая модель всегда должна быть прогрессивной.

Несмотря на их большое значение для правового регулирования общественных отношений, документы международных организаций не являются в формальном смысле источниками международного права. «Резолюции международных организаций, которым принадлежит сегодня важная роль в общем процессе формирования норм международного права, результаты которого облекаются в форму договора или обычая. Значительна их роль и в толковании существующих норм. Тем не менее эти резолюции редко являются непосредственным источником международного права»13.

Остается открытой проблема толкования и применения унифицированных правовых норм в разных государствах. В результате различий в правоприменительной практике могут быть нивелированы достижения унифицированного или хотя бы гармонизированного правового регулирования. Попытки решить указанную проблему предпринимаются путём выработки четких дефиниций используемых терминов, а также обмена государствами информацией и независимым мониторингом о правоприменительной практике в этой сфере. В том, что касается российского законодательства в сфере ГЧП, отрадно отметить, что оно восприняло основные положения международных модельных актов, что является залогом привлечения в реализуемые в России инфраструктурные проекты иностранных инвестиций с глобального финансового рынка, уже сформировавшего международные стандарты ГЧП. Однако, успех реализации ГЧП в России будет зависеть от правоприменительной практики при реализации первых крупных проектов ГЧП в России, которая также должна следовать общепринятой международной практике реализации ГЧП.

 


 

 

  1. Резолюция ГА ООН 2205 (XXI) об учреждении Комиссии ООН по праву международной торговли. 17 декабря 1966 г.
  2. Например, в Европейском Союзе ГЧП регулирует Директива 2004/18/EC.
  3. Резолюция ГА ООН 3281 – XXIX ст. 2-2а
  4. Резолюция ГА ООН A/RES/56/79 от 12 декабря 2001 г.
  5. Международные организации. Изд-во РУДН. М. 1994. с. 29.
  6. UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects, UN, 2004, New York; UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects, UN, 2001, New York; Basic Elements of a Law on Concession Agreements, Multilateral Center for Private Sector Development Istanbul, OECD
  7. Резолюция ГА ООН 2205 (XXI) об учреждении Комиссии ООН по праву международной торговли. 17 декабря 1966 г.
  8. в России предусмотрено лишь в отношении автомобильных дорог согласно ст. 38 Федерального закона от 08.11.2007 г. № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности».
  9. В Российской Федерации для этих целей создан Инвестиционный фонд РФ (Постановление Правительства РФ от 25.11.2005 г.).
  10. В РФ предусмотрено законодательно лишь в отношении автомобильных дорог (см. выше).
  11. Нормотворческая деятельность МОТ в эпоху глобализации. Женева, 1997 г. с. 58.
  12. Международное право. Общая часть. М. 2006 г. И. Лукашук, стр. 151
  13. Международное право. Общая часть. М. 2006 г. И. Лукашук, стр. 23.