Правовая природа соглашения о государственно-частном партнёрстве: соглашение международного и внутригосударственного права

Статья посвящена анализу правовой природы заключаемых между государствами и частными инвесторами соглашений о государственно-частном партнерстве в контексте взаимо-действия международного и внутригосударственного права. Особое внимание автор уделяет анализу исследований ведущих Российских и зарубежных ученых, а также исследованию сложив-шейся практики разрешения споров, возникающих в ходе реализации проектов государственно-частного партнерства. В статье автор приходит к обоснованному выводу о публично-правовой природе соглашения о государственно-частном партнерстве и замечает, что правовое регулирование соглашения о ГЧП осуществляется во взаимодействии международного и национального права.

Ключевые слова:

международное право, взаимодействие международного и внутригосударственного права, государственно-частное партнерство, иностранные инвестиции

Rodin A.A.

LEGAL NATURE OF AN AGREEMENT ON PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIP: INTERACTION BETWEEN INTERNATIONAL AND NATIONAL LAW

Summary:

The subject of the article is legal nature of agreements on Public-Private Partnership concluded between states and foreign investors from the prospective of interaction between International and National Law. Special attention was paid by the author to teachings of leading Russian and foreign scientists as well as to an existing practice on settlement of disputes arising from implementation of Public-Private Partnership projects. The author comes in this article to a well-reasoned conclusion that the Agreement on Public-Private Partnership has a public law nature and that regulation of the Agreement on Public-Private Partnership is a result of interaction between International and National Law.

Key words: International Law, Interaction between International and National Law, Public-Private Partnership, Foreign Investment

Сегодня в большинстве стран мира развитие экономики характеризуется поиском новых форм и методов государственного управления и регулирования. Увеличение значения частного сектора в развитии отраслевых комплексов отражает новую концепцию роли государства в экономике. Опыт многих стран мира с различными политическими и экономическими системами, уровнем развития рыночных отношений свидетельствует о том, что одним из наиболее эффективных путей обеспечения развития государственной собственности является привлечение к финансированию и управлению частного сектора на основе партнёрства государства и частного сектора. Развитые страны мира, имея более чем вековую практику использования концессий в инфраструктурных комплексах, добывающей промышленности, лесопользовании, других отраслях, в 1990-е годы перешли к масштабному применению механизмов государственно-частного партнёрства.

В современном понимании партнерство государства и частных лиц (ГЧП) (Public-Private Partnership, РРР) представляет собой институциональный и организационный альянс между государственной властью и частным бизнесом в целях реализации национальных и международных, масштабных, общественно-значимых проектов и задач. Задачи, решаемые с использованием ГЧП, относятся, в том числе, к сфере экономики и её разным отраслям: транспорт (автодороги, желез-ные дороги, порты и аэропорты), электроэнергетика, телекоммуникации, жилищно-коммунальное хозяйство, здравоохранение, образование, оборона, пенитенциарная система и проч.

Роль частного субъекта (инвестора) в ГЧП традиционно заключается в привлечении фи-нансирования, сооружении и последующей эксплуатации объекта, а роль государства – в предоставлении земельного участка и обеспечении возвратного финансирования по проекту (за счет предоставления гарантий или осуществления непосредственных выплат в пользу инвестора на этапе эксплуатации объекта). Таким образом, отношения по реализации проектов ГЧП являются в первую очередь инвестиционными отношениями и обычно осуществляются на основании заключаемых между принимающим инвестиции государством и инвестором соглашений о государственно-частном партнёрстве (далее – «Соглашение о ГЧП»).

Соглашение о ГЧП имеет ряд особенностей, в том числе, субъектный состав, предмет и цель. Государство и частный инвестор, заключая Соглашение о ГЧП, преследуют различные цели. Целью государства является развитие своей экономики и удовлетворение потребностей общества. Инвестор, являясь коммерческой организацией, преследует в первую очередь цель извлечения прибыли. Исходя из своих интересов, государство старается сохранить максимальный контроль над реализацией проекта, а инвестор – предотвратить чрезмерное влияния государства на реализа-цию проекта. Таким образом, при реализации проекта ГЧП сталкиваются общественные интересы, выражаемые государством, и частные интересы инвестора. При этом, как справедливо отметил Фархутдинов И.З., важно, чтобы правовое регулирование отношений государства и инвестора удовлетворяло требованию баланса публичных и частных интересов1.

Исследователи феномена концессионных соглашений, являющихся формой Соглашения о ГЧП, также отметили ряд «врожденных» публично-правовых признаков (свойств), которые отличают концессионное соглашение и подчеркивают его особую правовую природу, свойственных Соглашениям о ГЧП в целом: властный характер государственного акта, на основании которого реализуется концессионный проект; особый объектный состав (объектом соглашения является, как правило, государственная собственность); особый состав видов концессионной деятельности (традиционно сфера государственных монополий); публичный (общественный) интерес в реализации проекта; государственный иммунитет2.

В связи с участием в Соглашении о ГЧП общепризнанного субъекта международного права – государства – а также международно-правового регулирования иностранных инвестиций, формой которых является ГЧП, возникает вопрос о правовой природе Соглашения о ГЧП: является природа Соглашения о ГЧП международно-правовой или национально-правовой? Решение этого вопроса имеет не только теоретическое, но и практическое значение, так как определяет ответ на вопрос о правовом регулировании, применимом к Соглашениям о ГЧП.

В юридической науке сложились разные подходы к решению вопроса о правовой природе таких соглашений, которые, безусловно, заслуживают внимания.

1. Традиционный международно-правовой подход

Международное право традиционно исходит из того, что соглашения частных лиц с государством регулируются национальным правом такого государства. Этот подход был высказан Постоянной палатой международного правосудия в 1929 г. в деле о Сербских займах: «любые договоры, которые не являются договорами между государствами, выступающими в качестве субъектов международного права, подчиняются внутреннему праву соответствующего государства»3.

Указанная позиция основана на принципе суверенитета государства, так как хотя иностранный инвестор находится под защитой своего государства, он добровольно вступает в правоотношения с другим государством на его территории и тем самым обязуется выполнять нормы внутреннего законодательства этого государства.

Комиссия международного права ООН также подтвердила отсутствие международно-правовой природы у соглашений частных лиц с государствами, отметив, что «соглашение, в котором только один из участников является государством… а другой – частное лицо, физическое или юридическое, никогда не является международным договором или международным соглашением, как бы оно их с внешней стороны ни напоминало»4.

Следствием международно-правого подхода, как отмечают исследователи, является то, что государство не связано заключенным с частным лицом соглашением, так как обладает абсолютным суверенитетом в пределах своей территории, в том числе в сфере правового регулирования5. Не случайно внутригосударственное право большинства стран признает особенности дого-воров с участием государства, именуемых, например, во Франции административными договора-ми, а в Англии – публичными контрактами. Учитывая общественно-полезные цели, преследуемые государством при заключении таких договоров, законодательство многих стран предусматривает включение в такие договоры особых условий, отличающих их от обычных частноправовых договоров, например, право государства в общественных интересах отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке6.

Указанные особенности обусловлены тем, что, как отмечают исследователи, внутригосу-дарственное право большинства государств признают заключенные государствами контракты в качестве особой категории контрактов, регулируемых в большей степени публичным правом, чем частным7. Указанный вывод в полной мере относится и к Соглашениям о ГЧП уже в силу их субъектного состава. Кроме того, одним из основных аргументов в пользу уже отмеченной пуб-лично-правовой природы Соглашений о ГЧП является особенность их предмета – предоставление государством частному лицу дополнительных гарантий (от национализации, гарантии свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала, гарантии стабильности законодательства), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Как отмечают исследователи, подобные гарантии и льготы носят публично-правовой характер, а «гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав»8. Таким образом, Соглашение о ГЧП входит в сферу публично-правового регулирования. При этом вопрос о том, имеет оно международно-правовую или частно-правовую природу остается дискуссионным.

2. Теория интернационализации

Несмотря на указанную традиционную позицию, выраженную Постоянной Палатой Международного Правосудия и Комиссией Международного Права, в международно-правовой науке и практике разрешения споров между частными лицами и государствами сформировалась теория интернационализации инвестиционных соглашений. Ключевая идея теории интернационализации заключается в том, что соглашение об иностранных инвестициях регулируется не правом принимающего инвестиции государства, а иной, внешней правовой системой. Таким правопорядком могут служить либо общие принципы права, либо международное право. Процедура разрешения споров, вытекающих из таких соглашений, с использованием международно-правовых инструментов, в частности, международного арбитража, обычно устанавливается в самом соглашении. В результате международный арбитраж и международное право стали использоваться для защиты иностранных инвестиций, а право государства в одностороннем порядке влиять на реализацию инвестиционного проекта путём изменения внутригосударственного права или иным образом было ограничено.

Исследователи отмечают, что апогеем развития теории интернационализации стало её нормативное закрепление в действующем международном договоре - Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г., согласно ст. 42 которой «суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии такого соглашения Суд применяет право Договаривающегося Государства, являющегося стороной в споре (включая его нормы коллизионного права), и такие нормы международного права, которые могут быть применены»9.

В обоснование теории интернационализации исследователи приводят как аргументы по-литического, так и юридического характера, содержание которых следует проанализировать в це-лях ответа на вопрос о правовой природе Соглашения о ГЧП.

a. Политический аргумент

В силу того, что иностранные инвестиции с экономической точки зрения являются благом для принимающего их государства, особенно инвестиции осуществляемые в рамках реализации проекта ГЧП на территории развивающегося государства, инвестиционное соглашение может рассматриваться как «соглашение об экономическом развитии», что обосновывает применение к нему международно-правового режима. Этот аргумент был использован международным арбитражем в решении по делу Revere Copper, в котором было указано, что сам факт направления иностранных инвестиций в развивающееся государство достаточен для его «интернационализации», исходя из презумпции, что иностранные инвестиции не пришли бы в развивающееся государство без таких гарантий. Однако, некоторые современные исследователи, тем не менее, не соглашаются с таким подходом, указывая, что столь однозначное мнение о положительном характере иностранных инвестиций неверно10.

b. Юридический аргумент

В силу принципа автономии воли сторон инвестиционное соглашение, в том числе Соглашение о ГЧП, может быть подчинено нормам международного права. Так, Федросс указывал, что инвестиционное соглашение сходно с международным договором, а отсутствие международ-ной правосубъектности у частной корпорации компенсируется pro tanto (лат. – «соответственно») действиями принимающего инвестиции государства, демонстрирующего готовность относиться к корпорации как к равному лицу для целей заключения инвестиционного соглашения11. Результатом принятия такого подхода является применение к инвестиционным соглашениям, в том числе, Соглашениям о ГЧП, норм права международных договоров, включая Венскую конвенцию о международных договоров 1969 г., статья 26 которой содержит принцип pacta sunt servanda12, в соответствии с которым нарушение государством договора является нарушением международного права. В результате применения указанных норм нарушение государством Соглашения о ГЧП приобретает международно-правовые последствия, становится нарушением международного права.

Кроме того, в работах многих авторитетных ученых-правоведов13, а также в практике международных арбитражей14 можно встретить точку зрения, согласно которой по взаимному явно выраженному согласию сторон такого соглашения, в том числе суверенного государства, возможно придание соглашению с частным лицом международно-правового характера.

Более того, в отсутствие применимого внутригосударственного законодательства в развивающихся странах, правоприменительная практика основывалась в основном на согласованных сторонами в силу принципа автономии воли сторон договорных нормах. Например, положения заключенного в 1933 г. концессионного договора между персидским правительством и компанией Anglo-Persian Oil Со. предусматривали разрешение всех возникающих споров между сторонами данного договора только в арбитраже, решения которого «должны основываться на правовых принципах, содержащихся в статье 38 Статута Междуна-родного суда ООН»15.

Кроме того, непосредственно международное право стало указываться как применимое право в заключаемых государствами с иностранными инвесторами договорах. Так, договор между правительством Ливии и компанией Gulf Oil Co., заключенный в 1955 г., содержал следующее положение: «концессия регулируется и понимается в соответствии с законами Ливии, а также принципами и нормами международного права, которые могут быть признаны применимыми, и каждый арбитражный судья должен основывать свое решение на этих законах, принципах и нормах»16. Схожие положения содержались в концессионных договорах с Абу-Даби, Ираном, Ираком, Кувейтом, в целом — в 9 из 23 договорах, опубликованных ОПЕК в 1966-1968 гг.17

Выводы об интернационализации соглашений государств с иностранными инвесторами традиционно основываются на ряде юридических механизмов, традиционно включаемых в такие соглашения, в числе которых стабилизационная и арбитражная оговорки, а также оговорка о применимом праве.

3. Юридические механизмы реализации теории интернационализации

a. Арбитражная и стабилизационная оговорки

Арбитражная оговорка предусматривает рассмотрение споров сторон независимым арбитражным органом, тем самым, ограничивая возможности государства влиять на принимаемое решение, которые обычно существуют, если спор рассматривается в судах самого государства.

В силу принципа государственного суверенитета каждое государство вправе изменять своё законодательство в одностороннем порядке и любым образом, в том числе, если это затрагивает интересы инвестора. Целью стабилизационной оговорки является сохранение внутреннего законодательства принимающего инвестиции государства без изменений по состоянию на момент заключения инвестиционного соглашения и неприменение изменившихся положений внутригосударственного права к инвестору. В результате инвестор получает защиту от риска одностороннего ухудшения государством условий реализации инвестиционного проекта. Таким образом, стабилизационная оговорка направлена на защиту интересов инвестора от различных изменений законодательства, которые могут негативно сказаться на результатах его деятельности, включая изменения в налогообложении и правовом регулировании других аспектов реализации инвестиционного проекта.

Важно отметить, что в настоящее время стабилизационная оговорка включается не толь-ко в соглашения государств с иностранными инвесторами, но и в законодательство государств, принимающих инвестиции. В качестве примера закрепленной законодательно стабилизационной оговорки можно привести статью 9 Федерального закона от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»18, названную «Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации», которая предоставляет иностранным инвесторам гарантии от изменения законодательства. В соответствии с ней стабилизационный период устанавливается на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более 7 лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Кроме того, Правительство РФ вправе продлить стабилизационный период на срок более 7 лет в отношении инфраструктурного проекта, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. руб. (или порядка 40 млн. долларов США, исходя из курса на дату вступления в силу закона), срок окупаемости которого превышает 7 лет. При этом закон не указывает, должно ли такое решение Правительства РФ быть оформлено отдельным актом или может быть выражено путём заключения соглашения с инвестором (при условии что Правительство РФ заключает или согласовывает такое соглашение). В то же время призванный урегулировать проекты государственно-частного партнерства Федеральный закон от 21 июля 2005 г. №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» признал соглашение (концессионное) ключевой формой взаимодействия государства и инвестора и содержит специальную норму, предоставляющую инвесторам, заключающим такие соглашения, преимущество по-сравнению с иными иностранными инвесторами. Речь идет о ст. 20 указанного закона, согласно которой срок действия стабилизационной оговорки равняется сроку действия концессионного соглашения, то есть сроку реализации проекта19.

Очевидно, использование стабилизационной оговорки вступает в противоречие с международно-правовым принципом государственного суверенитета. В частности, на практике возник вопрос о том, может ли положение соглашения ограничить законодательный суверенитет государства на продолжительный срок. Так, в деле Aminoil v. Kuwait арбитраж предположил, что подобная оговорка может быть действительна, если только её срок действия ограничен20.

С точки зрения внутригосударственного права государство обязано действовать в интересах общего блага, и не ограничено принятым им законодательством и вправе его изменять, в связи с чем государство не вправе ограничить свой суверенитет заключенным с иностранным ли-цом соглашением. Указанная позиция была поддержана и с точки зрения международного права, так, в деле Khemco арбитр указал, что ограничение прав государства договором с частным лицом приведет к тому, что «частные интересы будут преобладать над общественными, и не позволят осуществлять действия, необходимые для общего блага»21.

Однако, следует отметить, что с точки зрения теории интернационализации стабилизационная оговорка основана не на положениях внутригосударственного права, а действует в силу применимости к инвестиционному соглашению внешней системы права, обеспечивающей действительность как стабилизационной оговорки, так и соглашения в целом.

b. Выбор применимого права

Принимающее государство реализует проекты ГЧП в интересах содействия экономическому развитию страны. В связи с этим государство предпринимает определенные шаги для обеспечения контроля над осуществляемыми в рамках проекта ГЧП инвестициями, например, посредством подчинения Соглашения о ГЧП национальному праву. В свою очередь, иностранный инвестор преследует цель извлечения прибыли и стремится минимизировать различные риски, связанные с процессом инвестирования, в частности, инвестор будет искать правовые возможности, позволяющие ему, например, опереться в реализации проекта ГЧП на известные ему и проверенные сложившейся правоприменительной практикой нормы законодательства его государства, что по-требует подчинения инвестиционного соглашения праву страны происхождения инвестора.

В качестве компромиссного варианта на практике стороны, руководствуясь принципом свободы договора, достигали согласия о включении в соглашения ссылки на применимость к ним международного права, что стало одним из оснований для формирования теории интернационализации инвестиционных соглашений.

4. Последствия «интернационализации» соглашений с государством

Придавая соглашениям с государствами международно-правовой характер, государства признают, что нарушение положений такого соглашения влечет за собой иные правовые последствия, чем нарушение обычных гражданско-правовых договоров.

По-мнению некоторых исследователей, государство не связано предшествующим соглашением, так как обладает абсолютным суверенитетом в пределах своей территории, в том числе в сфере правового регулирования22.

Как отметил профессор Дюпуи в решение по делу TOPCO указал, что «ничто не может воспрепятствовать государству в осуществлении им своего суверенитета, в принятии обязательств по концессии и в предоставлении безотзывных прав концессионеру… Заключая концессионные соглашения с истцами, Ливийское государство не уступило, а реализовало свой суверенитет»23.

Таким образом, нормой международного права является право государства заключать обязательные для него соглашения, что является осуществлением его суверенитета, а не ограничением суверенитета государства. Важно отметить, что обязательная сила соглашения не ограничивает возможности государства нарушить соглашение. В этом также реализуется государственный суверенитет. При этом государство, как правило, несет ответственность за нарушение согла-шения, предусмотренную самим соглашением и применимым правом. Учеными признано, что международно-правовая ответственность государства не возникает автоматически в случае нарушения государством соглашения с частным лицом24.

К примеру, правомерный с точки зрения внутригосударственного права отзыв лицензии инвестора не может служить основанием для международно-правовой ответственности государства, кроме случаев, когда соглашение о защите инвестиций предусматривает защиту таких прав, как это имело место, например, в деле Tecnicas Medioaambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States25, и в деле Metalcad Corp. v. United Mexican States26.

Однако, во многих решениях международных арбитражей по инвестиционным спорам с участием государств нашел отражение подход, согласно которому, договорные обязательства должны соблюдаться государством исходя из принципа pacta sunt servanda, упомянутым выше. Так, в деле Sapphire, было отмечено, что «обязательность выполнения договорных обязательств является основным принципом права, на что часто указывают международные судебные учреждения. Норма pacta sunt servanda является основанием любых договорных отношений»27. В деле TOPCO арбитр Дюпуи подтвердил действительность этого принципа со ссылкой на дело Sapphire, указав, что «принцип pacta sunt servanda следует рассматривать как фундаментальный принцип международного права»28.

Ученые отмечают, что основной целью подчинения соглашения международному праву является применение принципа pacta sunt servanda к соглашению29, который позволяет привлечь государство к международно-правовой ответственности за нарушение такого соглашения с частным инвестором. В решении по делу TOPCO арбитр профессор Дюпуи указал, что одним из результатов интернационализации соглашения является возникновение у частных лиц возможности требовать от государств выполнения международно-правовых обязательств30.

В том, что касается отечественной науки, то в ней было отмечено, что инвестиционные соглашения, а значит и Соглашения о ГЧП, принадлежат к категории «диагональных» и содержат публично-правовые и частноправовые начала31, в связи с чем их правовое регулирование является предметом взаимодействия как внутригосударственного права (государства, принимающего инвестиции и государства происхождения инвестиций), так и международного права. А.Г. Богатырев также заметил, что нельзя полностью отвергать концепцию зарубежных ученых о международно-правовой природе инвестиционных контрактов. Во-первых, правовое регулирование статуса иностранных инвестиций включает в себя нормы внутреннего и международного права. Во-вторых, международное публичное право не может существовать без частного конкретного интереса и его субъекта. А потому международное публичное право не может существовать без частного так же, как национальное право. Подтверждением этой концепции служит Вашингтонская конвенция 1965 г. о разрешении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. И, наконец, в-третьих, стороной инвестиционных контрактов являются в большинстве случаев транснациональные корпорации, которые по экономическому потенциалу иногда не уступают другой стороне контрактов – суверенным развивающимся государствам.

5. Критика теории «интернационализации»

Многие известные ученые утверждают, что теория интернационализации противоречит основам международного права. Так, профессор Броунли отметил, что недостаточно доказательств для того, чтобы утверждать, что нарушение договора, в том числе договора, стороны которого согласовали применение к нему международного права, а также содержащего стабилизационную оговорку, представляет собой нарушение международного права32. Броунли указал на то, что для наличия нарушения суверенным государством международного публичного права недостаточно лишь нарушения договора, оно должно сопровождаться, например конфискацией или отказом в правосудии, то есть нарушением предоставленного иностранцам согласно международному праву режима.

Факт связанности государства заключенным с инвестором контрактом, не означает, что государство не может его нарушить, а означает лишь, что государство обязано выплатить компенсацию в размере стоимости прав инвестора по договору, которых он лишился. Также государство имеет право на конфискацию частной собственности на своей территории, но при условии выплаты компенсации. Судья Хиггинс отметила этот пункт, указав, что «государство вправе действовать в интересах общего блага, даже если это нарушит договор, но при этом нет никаких оснований для иностранного инвестора гарантировать это право»33.

Кроме того, теория интернационализации основывается в основном на международных арбитражных решениях и исследованиях ряда ученых, в которых нашли поддержку сделанные арбитражами выводы. Часто те же специалисты участвовали в разрешении споров в качестве арбитров. Решения арбитражей и доктрина ученых являются согласно статье 38 Статута Международного Суда ООН лишь «вспомогательными средствами для определения правовых норм»34, что, с одной стороны, не препятствует существованию теории интернационализации (так как по смыслу статьи 38 Статута Международного Суда ООН указанные источники могут не прямо указывать, но определять нормы международного права), а с другой стороны - позволяет некоторым исследователям сомневаться в юридической обоснованности основанной на них теории интернационализации.

Более того, чтобы определиться, справедлива ли теория интернационализации, необходимо установить, имеются ли в международном праве нормы, применимые к инвестиционным соглашениям с иностранными инвесторами. Некоторые исследователи отвергают аргумент о том, что «международное право недостаточно развито, чтобы предоставить адекватный набор правил для регулирования договорных отношений»35.

Однако до сих пор такого набора обязательных правил не было выявлено. Решения арбитражей – лишь вспомогательный источник международного права, а доктринальные подходы разнятся между собой. Единственная норма, цитируемая всеми – pacta sunt servanda. Действительно, применение этого принципа к инвестиционным соглашением позволяло рассматривать нарушение государством такого соглашение как нарушение международного права, и, соответственно, привлекать государство к международно-правовой ответственности. Однако, очевидно, нельзя признать достаточным обоснование теории интернационализации лишь на несовершенстве внутригосударственного права принимающего инвестиции государства, при этом ссылаясь на одну единственную норму международного права, подлежащую применению к инвестиционным соглашениям.

6. Современные концепции

Одновременно с развитием и становлением теории интернационализации инвестицион-ных соглашений в практике государств-получателей инвестиций стала складываться тенденция принятия законодательства, предусматривающего, что регулирование отношений государств с иностранными инвесторами относится исключительно к сфере действия внутригосударственного права принимающего инвестиции государства. Действующее законодательство многих государств требует, чтобы инвестиционные соглашения подчинялись лишь законодательству этих государств. Так, а законодательство Саудовской Аравии предусматривает, что все соглашения с государством подчиняются праву Саудовской Аравии36.

Кроме того, многими государствами были приняты инвестиционные кодексы и законы об иностранных инвестициях, призванные урегулировать отношения государства-получателя инвестиций с иностранными инвесторами. Законотворчество в этом направлении направлено на ослабление аргумента о несовершенстве законодательства принимающих инвестиции государств, который использовался сторонниками теории интернационализации. В связи с этим некоторые исследователи указывают на обратную тенденцию – путём принятия государствами инвестиционных кодексов и законов идет процесс «локализации», а не интернационализации инвестиционных соглашений, когда к инвестиционным соглашениям императивно применяется право государства, принимающего инвестиции37. Таким образом, правовое регулирование инвестиционных соглашений государств с иностранными инвесторами переходит из сферы международного права (в которую оно было отнесено во многом благодаря теории интернационализации) в сферу внутригосударственного права. Очевидно, что процесс «локализации» обусловлен известной слабостью теории интернационализации – международное право само по себе не содержит норм, применимых к инвестиционным правоотношениям, за единственным исключением - принципом pacta sunt servanda, о применении которого к обязательствам государств, возникающим из соглашений с иностранными инвесторами, как было указано выше, говорили все сторонники теории интернационализации.

Другие ученые, признавая, что «теория интернационализации per se возможно утратила актуальность», тем не менее, отмечают, что «использование международного публичного права или общих принципов права для разрешения трансграничных экономических споров остается не только разумным с юридической точки зрения, но сейчас как никогда становится демонстрацией практичного подхода и подтверждает политику международного сообщества»38.

Очевидно, что ряд применимых к инвестиционным отношениям международно-правовых стандартов, имеющих как характер обычных норм международного права, так и закрепленных в международных соглашениях, в частности действующих в отношении иностранной собственности и инвестиций, а также государственного суверенитета, сохраняют своё значение и подлежат применению к соглашениям о государственно-частном партнёрстве даже в условиях возрастающего национально-правового регулирования отношений между государствами и иностранными инвесторами, в чем проявляется активное взаимодействие международного и внутригосударственного права.

 


 

 

 

  1. Фархутдинов И.З. Экономический суверенитет государства в условиях глобализации // Право и безо-пасность. №3. 2008.
  2. Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002. С. 47.
  3. Serbian Loans Case (1929) Permanent Court of International Justice Series A, No. 20, P. 41.
  4. Доклад Комиссии международного права ООН о ее работе на XII сессии. Нью-Йорк, 1969. С. 12.
  5. Derek William Bowett, State Contracts with Aliens: Contemporary Developments on Compensation for Termi-nation or Breach, British Yearbook of International Law. No. 59, 1988. P. 57-58.
  6. Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 164-185; Campbell E. Legal Problems Involved in Government Participation in Resource Projects. Australian Mining and Petroleum Association Yearbook, No. 126, 1984. P. 144.
  7. Sornarajah M. The Settlement of Foreign Investment Disputes. The Hague. 2000. P. 347.
  8. Кулагин М.И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки, Латинской Америки. М. 1975. С. 52.
  9. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юриди-ческими лицами других государств от 18 марта 1965 г. // библиотечка журнала «Вестник Высшего Арбит-ражного Суда Российской Федерации», специальное приложение к N 7, июль 2001 г., ст. 42.
  10. Sornarajah M. The Settlement of Foreign Investment Disputes. The Hague, 2000. P. 226.
  11. Verdross A. Quasi-International Agreements and International Economic Transactions. Yearbook of World Affairs, No. 18, 1964. P. 230.
  12. Действующее международное право. В 3-х т. Составители Ю.М. Колосов и Э.С. Кривчикова. Т. 1. – М., 1996.
  13. См.: Garcia-Amador F.V. The Emerging International Law of Development: A New Dimension of International Economic Law. Oceana Publications. 1990. P. 170—171; Schwarzenberger G. The Protection of British Property Abroad // Current Legal Problems. No. 5, 1952. P. 315; An T. The Law Applicable to a Transnational Economic De-velopment Contract // Journal of World Trade Law. No. 21, 1987. P. 112.
  14. В.Р. Exploration Co. (Libya) Ltd., v. Government of Libyan Arab Re public (1973) // International Law Report. No. 53, 1979, P. 297; Texaco Overseas Petroleum Company/California Asiatic Oil Company and the Government of the Libyan Republic (далее – «Дело TOPCO») (1977) // International Legal Materials. No. 17, 1978, P. 3; Libyan American Oil Co. (Liamco) v. Socialist People's Libyan Jamahirya (1980) // International Legal Materials. No. 20, 1981; Matter of an Arbitration Between the Government of Kuwait and the American Independent Oil Co. (Aminoil) (1982) // International Legal Materials. No. 21, 1982, P. 976.
  15. Hurewitz J.C. Diplomacy in the Middle East, 1914—1956. 1956. С. 322. Цит. по: Garcia- Amador F.V. Указ. соч. P. 167.
  16. Цит. по: Garcia- Amador F.V. Указ. Соч. P. 168.
  17. OPEC. Selected Documents of the International Petroleum Industry. Geneva, 1968.
  18. Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Феде-рации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 12 июля 1999 года, № 28, ст. 3493.
  19. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // Собрание законо-дательства Российской Федерации от 25 июля 2005 г. № 30 (часть II) ст. 3126.
  20. Aminoil v. Kuwait. International Legal Materials No. 21, 1982.
  21. Amco Asia Corp. (Khemco) v. Republic of Indonesia, International Legal Materials No. 27, 1988.
  22. Derek William Bowett, State Contracts with Aliens: Contemporary Developments on Compensation for Termi-nation or Breach, British Yearbook of International Law No. 49, 1988, P. 57-58.
  23. Дело TOPCO, С. 482.
  24. Oppenheim’s International Law. 1992. P. 927.
  25. Tecnicas Medioaambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award of May 29, 2003, International Legal Materials No. 43, 2004, para. 117-123.
  26. Metalcad Corp. v. United Mexican States, Case No. ARB (AF)/97/1, Award of August 30, 2000, International Legal Materials No. 40, 2001, para. 103.
  27. Sapphire International Petroleum Limited (Sapphire) v. National Iranian Oil Co., International Legal Materials No. 35, 1953, P. 181.
  28. См. выше. Дело TOPCO.
  29. Derek William Bowett, State Contracts with Aliens: Contemporary Developments on Compensation for Termi-nation or Breach, British Yearbook of International Law No. 59, 1988, P. 54.
  30. См. выше. Дело TOPCO, параграф 48.
  31. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М. 1992. С. 75.
  32. Ian Brownlie, Principles of Public International law (6th ed. 2003), P. 522-523.
  33. Rosalyn Higgins, Problems and Process: International law and how we use it, 1994, P. 143.
  34. Статут Международного Суда от 26 июня 1945 г. // Действующее международное право. В 3-х томах. Составители Ю.М. Колосов и Э.С. Кривчикова. Т. 1. М., 1996.
  35. A.T. von Mehren and Kourides, International Arbitration between States and Foreign Private Parties: The Libyan Nationalization Cases. American Journal of International Law No. 75, 1981, P. 509.
  36. Resolution No. 58 of 1963 of the Saudi Arabian Council of Ministers. Цит. по: E. Kay, Legal Aspects of Business in Saudi Arabia, 1979.
  37. Sornarajah M. The Settlement of Foreign Investment Disputes. 2000. P. 276.
  38. R.B. Lillich, The Law Governing Disputes under Economic Development Agreements in R.B. Lillich (Ed.), International Arbitration in the 21st Century. 1993. P. 63.