Юридическая природа соглашений государств с иностранными инвесторами: соотношение международного и внутригосударственного права

 

© А.А.Родин, 2009 г.

1. Ключевые особенности инвестиционных соглашений

Среди различных сделок, заключаемых в рамках международного коммерческого оборота, следует особо выделить инвестиционные соглашения государств с иностранными инвесторами, ввиду того, что они имеют ряд особенностей, отличающих их от иных соглашений. Среди таких особенностей: субъектный состав (стороны соглашения), объект соглашения, различия в интересах сторон соглашения.

Сторонами инвестиционного соглашения являются с одной стороны – суверенное государство, которое с одной стороны является субъектом международного права, а с другой стороны – субъектом своего национального права, - а с другой стороны – иностранный инвестор, частное лицо, субъект права другого государства.

Объектом инвестиционного соглашения являются отношения сторон по реализации инвестиционного проекта.

Государство и иностранный инвестор, заключая инвестиционное соглашение, преследуют различные цели. Целью государства является развитие своей экономики и удовлетворение различных потребностей общества. В то же время инвестор, являясь коммерческой организацией, преследует исключительно цель извлечения прибыли. Исходя из своих интересов, государство старается сохранить максимальный контроль над реализацией проекта, а инвестор – защититься от чрезмерного воздействия государства на реализацию проекта.

Таким образом, в рамках реализации инвестиционного проекта сталкиваются общественные интересы, выражаемые государством, и частные интересы иностранного инвестора.

В связи с заключением соглашения частным лицом, являющимся субъектом права одного государства, с другим суверенным государством, возникает множество международно-правовых вопросов. К их числу относится вопрос о сохранении юрисдикционных иммунитетов у государства, заключающего такое соглашение. Другой вопрос состоит в следующем: предполагает ли принятие государством обязательств перед иностранным частным лицом возникновение международно-правовых обязательств? Как следствие - будет ли нарушением международного права несоблюдение государством условий соглашения, заключенного с иностранным частным лицом, в том числе в случае изменения государством внутреннего законодательства, в том числе в нарушение заключенного соглашения. В связи с этим возникает вопрос, соответствует ли международному праву суверенное право государства изменять своё внутреннее законодательство в нарушение заключенного с иностранным инвестором соглашения?

В связи с вышеизложенными особенностями инвестиционных соглашений государств с иностранными инвесторами возникает более общий вопрос о правовой природе инвестиционного соглашения: международно-правовой или национально-правовой, и соответственно о праве, применимом к инвестиционному соглашению.

Исходя из традиционной точки зрения международного права, соглашения с государством регулируются национальным правом такого государства. Этот подход был высказан Постоянной палатой международного правосудия в 1929 г. в деле о Сербских займах: «любые договоры, которые не являются договорами между государствами, выступающими в качестве субъектов международного права, подчиняются внутреннему праву соответствующего государства»1.

Этот подход основан не только на теории наиболее тесной связи, в соответствии с которым соглашение должно подчиняться праву государства, с которым оно наиболее тесно связано (например, основным местом его исполнения является территория государства, принимающего инвестиции), но и на принципеуважения суверенитета государств, так как хотя иностранный инвестор находится под защитой своего государства, он добровольно, с целью реализацию инвестиционного проекта вступает и в правоотношения с этим государством на его территории и тем самым обязуется выполнять нормы внутреннего законодательства этого государства. Таким образом, правовое регулирование отношений государств с иностранными инвесторами традиционно относилось к сфере внутригосударственного, а не международного права.

2. Теория интернационализации

Несмотря на указанную выше позицию Постоянной палаты международного правосудия и сложившуюся практику разрешения споров государств с инвесторами на основе норм внутригосударственного права, некоторые учёные указывали на то, что внутригосударственное право некоторых стран, принимающих инвестиции недостаточно развито и не содержит норм, призванных регулировать отношения государств и иностранных инвесторов в связи с заключением и выполнением инвестиционных соглашений.

Кроме того, после окончания Второй Мировой Войны ввиду распада колониальных империй и установления запрета применения силы и угрозы силой в межгосударственных соглашениях, закрепленного в Уставе ООН, многие государства-экспортеры инвестиций утратили прежние рычаги воздействия на государства-получателя инвестиций, использовавшиеся в том числе в целях защиты иностранных инвестиций.

В целях защиты иностранных инвестиций в рамках международно-правовой науки и практики арбитражного разрешения споров была разработана теория интернационализации инвестиционных соглашений, которая в течение некоторого времени доминировала в арбитражной практике разрешения споров государств с иностранными инвесторами.

Ключевая идея теории интернационализации заключается в том, что соглашение об иностранных инвестициях регулируется не правом принимающего инвестиции государства, а внешней правовой системой. Таким правопорядком могут служить либо общие принципы права, либо международное право. Процедура разрешения споров, вытекающих из таких соглашений, с использованием международно-правовых инструментов, в частности, международного арбитража, обычно устанавливается в самом соглашении либо в отдельном документе. Международный арбитраж использовался для разрешения споров и до появления теории интернационализации, однако обычно это был межгосударственный арбитраж, то есть либо арбитраж, в котором участвовали государства, либо арбитраж, для участия в котором допускались частные лица, однако создан он был соглашением между государствами и применял лишь правила об ответственности государства за причиненный иностранцам ущерб2. Впервые в международном праве было признано право государства и иностранного инвестора включить в заключаемое ими инвестиционное соглашение арбитражной оговорки, позволяющей иностранному инвестору самостоятельно обращаться в независимый арбитраж.

В результате международный арбитраж и международное право стали использоваться для защиты иностранных инвестиций. Задачей теории интернационализации, в соответствии с которой стороны могут «интернационализировать» соглашение между ними по обоюдному согласию, была использована для решения этой задачи. Результатом стало ограничение права государства изменять инвестиционное соглашение путём внесения изменений в его внутреннее законодательство или иным образом с использованием его суверенных прав.

Исследователи отмечают, что апогеем развития теории интернационализации стало её нормативное закрепление в международном договоре. Так, в 1965 г. в текст Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств была включена ст. 42, согласно которой «Суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии такого соглашения Суд применяет право Договаривающегося Государства, являющегося стороной в споре (включая его нормы коллизионного права), и такие нормы международного права, которые могут быть применены».

Теория интернационализации основана на ряде аргументов, среди которых следует указать политический и юридический аргументы.

a) Политический аргумент

В силу того, что иностранные инвестиции с экономической точки зрения являются благом для принимающего их государства, особенно развивающегося государства, инвестиционное соглашение может быть определено как «соглашение об экономическом развитии», что обосновывает применение к нему международно-правового режима. Этот аргумент был использован арбитражем в решении по делу Revere Copper, в котором было указано, что сам факт направления иностранных инвестиций в развивающееся государство достаточен для его «интернационализации», исходя из презумпции, что иностранные инвестиции не пришли бы в развивающееся государство без таких гарантий.

 

Однако, некоторые современные исследователи не соглашаются с таким подходом, указывая, что столь однозначное мнение о положительном характере иностранных инвестиций неверно3.

b) Юридический аргумент

 

Инвестиционное соглашение может быть подчинено нормам международного права, если стороны придут к такому соглашению на основании принципа автономии воли сторон. Федросс указывал, что инвестиционное соглашение сходно с международным договором, а отсутствие международной правосубъектности у частной корпорации компенсируется pro tanto (лат. – «соответственно») принимающим инвестиции государством, демонстрирующим готовность относиться к корпорации как к равному лицу для целей заключения инвестиционного соглашения4. Результатом принятия такого подхода является применение к инвестиционным соглашениям норм права международных договоров. Однако, как отмечают ученые, эта позиция не нашла поддержки государств на практике5.

Тем не менее, общепризнанным является тот факт, что придание соглашению международно-правового характера возможно не иначе как по взаимному явно выраженному согласию сторон такого соглашения, в том числе суверенного государства. Подобную точку зрения можно встретить не только в работах многих авторитетных ученых-правоведов6, но также и в практике международных арбитражей7.

Так, в отсутствие применимого внутригосударственного законодательства в развивающихся странах, правоприменительная практика основывалась в основном на согласованных сторонами в силу принципа автономии воли сторон договорных нормах. Например, положения заключенного в 1933 г. концессионного договора между персидским правительством и компанией Anglo-Persian Oil Со. предусматривали разрешение всех возникающих споров между сторонами данного договора только в арбитраже, решения которого «должны основываться на правовых принципах, содержащихся в статье 38 Статута Международного суда ООН»8.

Кроме того, непосредственно международное право стало упоминаться в концессионных договорах как применимое право. Так, договор между правительством Ливии и компанией Gulf Oil Co., заключенный в 1955 г., содержал следующее положение: «концессия регулируется и понимается в соответствии с законами Ливии, а также принципами и нормами международного права, которые могут быть признаны применимыми, и каждый арбитражный судья должен основывать свое решение на этих законах, принципах и нормах»9. Схожие положения содержались в концессионных договорах с Абу-Даби, Ираном, Ираком, Кувейтом, в целом — в 9 из 23 договорах, опубликованных ОПЕК в 1966-1968 гг.10

3. Юридические механизмы реализации теории интернационализации

Теория интернационализации реализуется в инвестиционных соглашениях в том, что основываясь на принципе автономии воли стороны включают в инвестиционные соглашения стабилизационную оговорку, арбитражную оговорку и оговорку о выборе применимого права.

 

3.1. Арбитражная оговорка

Арбитражная оговорка предусматривает рассмотрение споров сторон независимым арбитражным органом, тем самым ограничив возможности государства влиять на принимаемое решение, которые обычно существуют, если спор рассматривается в судах самого государства. Кроме того, во многом именно благодаря включению в инвестиционные соглашения арбитражных оговорок и разрешению споров арбитражами появилась теория интернационализации.

 

3.2. Стабилизационная оговорка

Целью стабилизационной оговорки является сохранение внутреннего законодательства принимающего инвестиции государства без изменений по состоянию на момент заключения инвестиционного соглашения, в результате чего изменения внутригосударственного права не будут применяться к инвестору в рамках его деятельности по инвестиционному соглашению. В результате инвестор защищен от риска, связанного с содержанием будущего одностороннего изменения государством, принимающим инвестиции законодательства, так как в отсутствие такого положения суверенное государство вправе изменять своё законодательство любым образом, в том числе, если это затрагивает интересы инвестора. Таким образом, стабилизационная оговорка направлена на защиту интересов инвестора от различных изменений, включая изменения в налогообложении, экологическом регулировании и других сферах.

Однако в связи с использованием стабилизационной оговорки возник вопрос о том, может ли положение соглашения ограничить законодательный суверенитет государства на продолжительный срок. Так, в делеAminoil v. Kuwait арбитраж предположил, что подобная оговорка может быть действительна, если только её срок действия ограничен11.

С точки зрения внутригосударственного права государство обязано действовать в интересах общего блага, и не ограничено принятым им законодательством и вправе его изменять, в связи с чем государство не вправе ограничить свой суверенитет заключенным с иностранным лицом соглашением. Указанная позиция была поддержана и с точки зрения международного права, так, в деле Khemco арбитр указал, что ограничение прав государства договором с частным лицом приведет к тому, что «частные интересы будут преобладать над общественными и не позволят осуществлять действия, необходимые для общего блага»12.

Однако с точки зрения теории интернационализации стабилизационная оговорка основана не на положениях внутригосударственного права, а действует в силу применимости к инвестиционному соглашению внешней системы права, обеспечивающей действительность как стабилизационной оговорки, так и соглашения в целом.

Тем не менее, если между инвестором и принимающим инвестиции государством возникает спор, предметом рассмотрения может стать, в том числе, и вопрос о действительности стабилизационной оговорки. В таком случае государство может ссылаться на положения своего внутреннего права, например, на то, что орган, подписавший соглашение от имени государства, вышел за пределы своей компетенции. Так, в деле SPP Ltd v. Egypt, французский суд указал, что государство не становится стороной договора лишь в силу того, что должностные лица государственного предприятия и министр, ответственный за это предприятие, подписали договор.13

В практике международных арбитражей сложилось понимание того, что если соглашение заключено, государство не вправе оспаривать его действительность ссылаясь на положения своего внутреннего права. Так, в деле Sapphire было указано, что не следует ожидать от иностранца всеобъемлющего знания внутреннего права государства.

Кроме того, государство может указать на более глобальное противоречие, лежащее в основе стабилизационной оговорки, а именно, заявить, что соглашением не может быть ограничен законодательный суверенитет государства, особенно если того требует общее благо. В ответ может быть указано, что инвестиционное соглашение основано на некоей надгосударственной правовой системе, которая делает для государства обязательным положения инвестиционного соглашения, также как положения международного договора.

3.3. Выбор применимого права в инвестиционных соглашениях

Как известно, обычно внешнеторговый контракт, заключенный между субъектами права разных государств подлежит регулированию нормами национального законодательства. При этом стороны по сделке обладают свободой выбора подчинить условия своего договора нормам права одного из государств, с которым одна из сторон имеет правовую связь, или третьего государства.

Бесспорно, что в современных условиях рыночной экономики предприниматели и их объединения, имея возможность принимать независимые решения о наиболее удобных и эффективных формах и способах установления экономических отношений между собой, способствуют прогрессивному развитию международной торговли. Однако преимущества широкой свободы торговли, предоставленной международным правом, зачастую нивелируются нормами внутригосударственного права, в частности, коллизионными нормами международного частного права конкретных государств. Национальный закон, устанавливающий порядок применения коллизионных норм и норм иностранного права к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, зачастую ограничивает свободу автономии воли стороны по внешнеторговой сделке. Так, например, во многих национальных системах применение нормы иностранного права исключается, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка – так называемому «публичному порядку»14. По-разному в национальном законодательстве понимается и толкуется общий принцип права о свободе договора. Такие категории, как общественная значимость, социальная справедливость, необходимость защиты слабой стороны также позволяют суду в отдельных случаях исключить применение иностранного закона, подлежащего применению, и установить регулирование спорного правоотношения на основании нормы национального права.

Кроме того, с практической точки зрения соглашение о применимом праве может позволить сторонам нивелировать усилия государства по регулированию конкретной сферы отношений. В этой связи соглашение о применимом праве может рассматриваться как квазизаконодательный акт, позволяющий сторонам соглашения самим определить правила поведения, тем самым сделав неприменимыми нормы внутригосударственного права. Такие права сторон могут вступать в противоречие с интересами государств.

Как уже отмечалось, инвестиционные соглашения отличаются по предмету и другим параметрам от обычной внешнеторговой сделки. Принимающее государство допускает иностранные инвестиции в интересах содействия экономическому развитию страны. В связи с этим государство предпринимает определенные шаги для обеспечения юридического контроля над инвестиционной сделкой посредством, например, закрепления в инвестиционном соглашении положений, подчиняющих его действие национальному праву. В свою очередь, иностранный инвестор преследует цель извлечения коммерческой прибыли из инвестиционного проекта, поэтому он всегда стремится минимизировать различные риски, связанные с процессом инвестирования, например, опираясь на принцип автономии воли. В частности, инвестор будет искать правовые возможности, позволяющие ему, например, опереться в реализации инвестиционного проекта на известные ему и проверенные сложившейся правоприменительной практикой нормы законодательства его государства, что потребует подчинить инвестиционное соглашение праву страны происхождения инвестора.

Более того, по мнению некоторых ученых, отдельные экономические договоры государства, в частности концессионные или долгосрочные инвестиционные договоры, приобретают статус международных соглашений в силу их специфических особенностей, среди которых можно выделить следующие: участие государства в качестве одной из сторон, исключительная важность предмета договора для национальных интересов государства, а также наличие оговорки о международном арбитраже. Поэтому подобные договоры подпадают под сферу действия международного права и регулируются в соответствии с международно-правовыми принципами, например, принципом pacta sunt servanda. Другие юристы выделяют инвестиционные соглашения из сферы действия внутреннего законодательства в отдельную категорию соглашений, классифицируя их как независимую саморегулируемую систему правовых норм, которая призвана регулировать весь спектр отношений между принимающим инвестиции государством и иностранной компанией.

4. Характер ответственности государства за нарушение соглашения с иностранным инвестором

Придавая инвестиционным соглашениям международно-правовой характер, государства признают, что нарушение положений такого соглашения влечет за собой совершенно иные правовые последствия, чем в результате нарушения обычных гражданско-правовых договоров. В качестве примера практического последствия интернационализации инвестиционного соглашения рассмотрим вопрос о характере ответственности государства за нарушение инвестиционных соглашений.

По-мнению ряда исследователей, государство не связано предшествующим соглашением, так как обладает абсолютным суверенитетом, в том числе в сфере правового регулирования, в пределах своей территории15. Так, профессор Дюпуи в решение по делу TOPCO указал, что «ничто не может воспрепятствовать государству в осуществлению им своего суверенитета, в принятии обязательств по концессии и в предоставлении безотзывных прав концессионеру… Заключая концессионные соглашения с истцами, Ливийское государство не уступило, а реализовало свой суверенитет»16.

Таким образом, нормой международного права является право государства заключать обязательные для него соглашения, что является осуществлением его суверенитета, а не ограничением суверенитета государства. Важно отметить, что обязательная сила соглашения не ограничивает возможности государства нарушить соглашение. В этом реализуется государственный суверенитет. При этом государство, как правило, несет ответственность за нарушение соглашения, предусмотренную самим соглашением и применимым правом.

Учеными признано, что международно-правовая ответственность государства не возникает автоматически в случае нарушения государством соглашения с частным лицом17.

К примеру, правомерный с точки зрения внутригосударственного права отзыв лицензии инвестора не может служить основанием для международно-правовой ответственности государства, кроме случаев, когда соглашение о защите инвестиций предусматривает защиту таких прав, как например, в деле Tecnicas Medioaambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States18, и в деле Metalcad Corp. v. United Mexican States19.

Соглашение государства и иностранного частного лица создает международно-правовые обязательства для государства лишь в случае «интернационализации» соглашения, которая возникает, если соглашение подчиняется международному праву (или международному праву вместе с внутригосударственным правом), и/или в случае включения в соглашение стабилизационной оговорки.

Ученые отмечают, что основной целью подчинения соглашения международному праву является применение принципа "acta sunt servanda" к соглашению20, который позволяет привлечь государство к международно-правовой ответственности за нарушение такого соглашения с частным инвестором. Одностороннее изменение государством применимого внутригосударственного законодательства в таком случае также будет нарушением международного права.

 

Профессор Гарсия-Амадор отмечает, что соглашение о выборе права и стабилизационная оговорка направлены на ограничение прав государства на изменение внутригосударственного законодательства в нарушение заключенного с инвестором соглашения. К примеру, если соглашение предусматривает невозможность изменения его условий в отсутствие согласия сторон, то одностороннее изменение законодательства государством будет серьезным нарушением соглашения и повлечет международно-правовую ответственность государства21.

В решении по делу TOPCO арбитр профессор Дюпуи указал, что одним из результатов интернационализации соглашения является возникновение у частных лиц возможности требовать от государств выполнения международно-правовых обязательств22.

5. Критика теории интернационализации

Некоторые ученые утверждают, что теория интернационализации противоречит основам международного права.

Так, профессор Броунли отметил, что недостаточно доказательств для того, чтобы утверждать, что нарушение договора, в том числе договора, стороны которого согласовали применение к нему международного права, а также содержащего стабилизационную оговорку, представляет собой нарушение международного права23. Броунли указал на то, что для наличия нарушения суверенным государством международного публичного права недостаточно лишь нарушения договора, оно должно сопровождаться, например конфискацией или отказом в правосудии, то есть нарушением предоставленного иностранцам согласно международному праву режима.

Факт связанности государства заключенным с инвестором контрактом, не означает, что государство не может его нарушить, а означает лишь, что государство обязано выплатить компенсацию в размере стоимости прав инвестора по договору, которых он лишился. Также государство имеет право на конфискацию частной собственности на своей территории, но при условии выплаты компенсации. Судья Хиггинс отметила этот пункт, указав, что «государство вправе действовать в интересах общего блага, даже если это нарушит договор, но при этом нет никаких оснований для иностранного инвестора гарантировать это право».24

Традиционное международное право ограничивало применение теории интернационализации, так как, с одной стороны, соглашение между частными лицами или между частным лицом или государством является предметом внутригосударственного права, а с другой стороны, иностранный инвестор, то есть частное лицо, не обладает международной правосубъектностью.

Профессор Боветт указал, что «инвестиционный договор между государством и частным лицом не является международным договором и не может признаваться аналогичным ему. Причина во множестве различий, существующих между международно-правовым соглашением между двумя равноправными суверенными государствами и договором между государством и частным лицом, который prima facie подчинен внутреннему праву этого государства. Очевидно, что при наличии заключенного международного договора государство не вправе используя свое внутреннее право изменять свои договорные обязательства перед другим государством. Однако нет каких-либо причин, по которым государство не может использовать это право в отношении частно-правового соглашения»25.

Теория интернационализации основывается в основном на международных арбитражных решениях и исследования «наиболее квалифицированных специалистов», в которых нашли поддержку сделанные арбитражами выводы. Часто те же специалисты участвовали в разрешении споров в качестве арбитров. Решения арбитражей и доктрина ученых являются согласно статье 38 Статута Международного Суда ООН «вспомогательными средствами для определения правовых норм», что, с одной стороны, не препятсвует существованию теории интернационализации (так как по смыслу статьи 38 Статута Международного Суда ООН указанные источники могут не прямо указывать, но определять нормы международного права, а с другой стороны - позволяет некоторым исследователям сомневаться в силе основанной на них теории интернационализации).

Кроме того, чтобы определиться, справедлива ли теория интернационализации, необходимо установить, имеются ли в международном праве нормы, применимые к инвестиционным соглашениям с иностранными инвесторами. Профессор Боветт отметил, что таких норм нет и указал, что международное право «не содержит норм, применимых к ситуации нарушения соглашения»26. Есть те, кто поддерживает это мнение, но есть и те, кто отвергают аргумент о том, что «международное право недостаточно развито, чтобы предоставить адекватный набор правил для регулирования договорных отношений»27.

Однако до сих пор такого набора обязательных правил не было выявлено. Так, Всемирный Банк составил лишь перечень рекомендаций. Решения арбитражей – лишь вспомогательный источник международного права, а доктринальные подходы разнятся между собой. Единственная норма, цитируемая всеми – pacta sunt servanda. Действительно, применение этого принципа к инвестиционным соглашением позволяло рассматривать нарушение государством такого соглашение как нарушение международного права и соответственно привлекать государство к международно-правовой ответственности. Однако, справедливо ли основывать теорию интернационализации на несовершенстве внутригосударственного права принимающего инвестиции государства, при этом ссылаясь на одну единственную норму международного права, подлежащую применению к инвестиционным соглашениям?

6. Современные тенденции

Одновременно с развитием и становлением теории интернационализации инвестиционных соглашений в практике государств-получателей инвестиций стала складываться тенденция принятия законодательства, предусматривающего, что регулирование отношений государств с иностранными инвесторами относится к сфере действия внутригосударственного права принимающего инвестиции государства. Действующее законодательство многих государств требует, чтобы инвестиционные соглашения подчинялись лишь законодательству этих государств. Так, Конституция Венесуэлы 1961 года предусматривает, что соглашения с элементами публичного интереса должны регулироваться правом Венесуэлы28, а законодательство Саудовской Аравии предусматривает, что все соглашения с государством подчиняются праву Саудовской Аравии29.

Кроме того, многими государствами были приняты инвестиционные кодексы и законы об иностранных инвестициях, призванные урегулировать отношения государства-получателя инвестиций с иностранными инвесторами. Законотворчество в этом направлении направлено на ослабление аргумента о несовершенстве законодательства принимающих инвестиции государств, который использовался сторонниками теории интернационализации.

 

Некоторые исследователи указывают на обратную тенденцию – путём принятия государствами инвестиционных кодексов и законов идет процесс «локализации», а не интернационализации инвестиционных соглашений, когда к инвестиционным соглашениям императивно применяется право государства, принимающего инвестиции30. Таким образом, правовое регулирование инвестиционных соглашений государств с иностранными инвесторами переходит из сферы международного права (в которую оно было отнесено согласно теории интернационализации) в сферу внутригосударственного права. Очевидно, что процесс «локализации» обусловлен известной слабостью теории интернационализации – международное право само по себе не содержит норм, применимых к инвестиционным правоотношениям, за единственным исключением - принципом pacta sunt servanda, о применении которого к обязательствам государств, возникающим из соглашений с иностранными инвесторами, как было указано выше, говорили все сторонники теории интернационализации.

Другие ученые, признавая, что «теория интернационализации per se возможно утратила актуальность», тем не менее отмечают, что «использование международного публичного права или общих принципов права для разрешения трансграничных экономических споров остается не только разумным с юридической точки зрения, но сейчас как никогда становится демонстрацией практичного подхода и подтверждает политику международного сообщества»31.

Однако, при этом следует учитывать, что ряд применимых к инвестиционным отношениям международно-правовых стандартов, имеющих как характер обычных норм международного права, так и закрепленных в международных соглашениях, в частности действующих в отношении иностранной собственности, сохраняют своё значение и подлежат применению, даже если в инвестиционные отношения в целом регулируются внутригосударственным правом государства, принимающего инвестиции.

Тем не менее, с практической точки зрения важно отметить, что и в рамках внутригосударственного права большинства государств существуют механизмы, позволяющие защищать интересы иностранных инвесторов. К таким механизмам относятся, в частности, стабилизационная оговорка, арбитражная оговорка, условия о компенсации и др.

В качестве примера можно привести Российское законодательство. В частности, статья 9 Федерального закона от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – «Закон 1999 г.»), названная «Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации», предоставляет иностранным инвесторам гарантии от изменения законодательства. В соответствии с ней стабилизационный период устанавливается на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более 7 лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Кроме того, Правительство РФ вправе продлить стабилизационный период на срок более 7 лет в отношении инфраструктурного проекта, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. руб. (или порядка 40 млн. долларов США, исходя из курса на дату вступления в силу закона), срок окупаемости которого превышает 7 лет. При этом Закон 1999 г. не указывает, должно ли такое решение Правительства РФ быть оформлено отдельным актом или может быть выражено путём заключения инвестиционного соглашения (при условии что Правительство РФ заключает или согласовывает такое соглашение). При этом важно отметить, что Закон 1999 г. вообще не содержит специальных положений о договорах, заключаемых государством с иностранными инвесторами как о формах реализации инвестиционных проектов. Вероятно, следует отнести эти факты к недостаткам Закона 1999 г.

Однако, отрадно отметить, что принятый позднее Федеральный закон от 21 июля 2005 г. №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» признал ключевой формой взаимодействия государства и инвестора соглашение и содержит специальную норму, предоставляющую инвесторам, заключающим такие соглашения, преимущество по-сравнению с иными иностранными инвесторами. Речь идет о ст. 20 указанного закона, согласно которой срок действия стабилизационной оговорки равняется сроку действия концессионного соглашения, то есть сроку реализации проекта.

Таким образом, включение в заключаемое с Российской Федерацией инвестиционное соглашение стабилизационной оговорки будет соответствовать законодательству Российской Федерации и не будет противоречить международному праву.

 


 

 

  1. Serbian Loans Case (1929) PCIJ Series A, No. 20, С. 41.
  2. Исключением является Lena Goldfields Arbitration, решение которого, однако, как и многие другие решения специально создававшихся арбитражей ad hoc, было проигнорировано Россией.
  3. Sornarajah, M., The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwert Law International, 2000, С. 226.
  4. Verdross A., Quasi-International Agreements and International Economic Transactions (1964) 18 YBWA 230.
  5. Sornarajah, M., The Settlement of Foreign Investment Disputes, Kluwert Law International, 2000, С. 226.
  6. См.: Garcia-Amador F.V. The Emerging International Law of Development: A New Dimension of International Economic Law. Oceana Publications. 1990. С. 170—171; Schwarzenberger G. The Protection of British Property Abroad // Current Legal Problems. 1952. No. 5. С. 315; An T. The Law Applicable to a Transnational Economic Development Contract // Journal of World Trade Law. 1987. № 21. С. 112.
  7. Арбитражные решения: В.Р. Exploration Co. (Libya) Ltd., v. Government of Libyan Arab Re public (1973) // International Law Report. 1979. № 53. С. 297; Texaco Overseas Petroleum Company/California Asiatic Oil Company and the Government of the Libyan Republic (далее – «Дело TOPCO», 1977) // International Legal Materials. 1978. № 17. С. 3; Libyan American Oil Co. (Liamco) v. Socialist People's Libyan Jamahirya (1980) // International Legal Materials. 1981. № 20; Matter of an Arbitration Between the Government of Kuwait and the American Independent Oil Co. (Aminoil) (1982) // International Legal Materials. 1982. №21. С. 976.
  8. Hurewitz J.C. Diplomacy in the Middle East, 1914—1956. 1956. С. 322. Цит. по: Garcia- Amador F.V. Указ. Соч. С. 167.
  9. Цит. по: Garcia- Amador F.V. Указ. Соч. С. 168.
  10. OPEC. Selected Documents of the International Petroleum Industry. Geneva, 1968.
  11. Aminoil v. Kuwait (1982) 21 ILM 976.
  12. Amco Asia Corp. (Khemco) v. Republic of Indonesia, 27 I.L.M. 1314, параграф 178 (1988).
  13. SPP Ltd v. Egypt (1983) 22 ILM 752.
  14. Такую норму содержит, например, статья 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации.
  15. Derek William Bowett, State Contracts with Aliens: Contemporary Developments on Compensation for Termination or Breach, 59 British Yearbook of International Law 49, С. 57-58 (1988).
  16. Дело TOPCO, С. 482.
  17. Oppenheim’s International Law, С. 927 (1992).
  18. ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, Award of May 29, 2003, 43 I.L.M. 133, параграфы 117-123 (2004)
  19. Case No. ARB (AF)/97/1, Award of August 30, 2000, 40 I.L.M. 36 (2001), параграф 103.
  20. Derek William Bowett, State Contracts with Aliens: Contemporary Developments on Compensation for Termination or Breach, 59 British Yearbook of International Law 49 (1988), С. 54.
  21. F.V. Garcia-Amador, State Responsibility in Case of “Stabilization” Clauses, Journal of Transnational Law & Policy 23 (1993), С. 49-50.
  22. Дело TOPCO, параграф 48.
  23. Ian Brownlie, Principles of Public International law (6th ed. 2003), С. 522-523.
  24. Rosalyn Higgins, Problems and Process: International law and how we use it, 1994, С. 143.
  25. Derek William Bowett, State Contracts with Aliens: Contemporary Developments on Compensation for Termination or Breach, 59 British Yearbook of International Law 49 (1988), С. 54.
  26. D.W. Bowett, Claims between States and Private Entities: The Twilight Zone of International Law (1986) 35 Cath ULR 929, С. 936.
  27. A.T. von Mehren and Kourides, International Arbitration between States and Foreign Private Parties: The Libyan Nationalization Cases (1981) 75 AJIL 476, С. 509.
  28. Ст. 127 Конституции Венесуэлы 1961 г.
  29. E. Kay, Legal Aspects of Business in Saudi Arabia (1979), Resolution No. 58 of 1963 of the Saudi Arabian Council of Ministers.
  30. M. Sornarajah, The Settlement of Foreign Investment Disputes, 2000, С. 276.
  31. R.B. Lillich, The Law Governing Disputes under Economic Development Agreements in R.B. Lillich (Ed.), International Arbitration in the 21st Century (1993), С. 63.