Практические возможности реализации проектов государственно-частного партнёрства по Российскому законодательству

 

Среди важнейших предпосылок экономического роста многие эксперты называют развитие инфраструктуры (автомобильного и железнодорожного транспорта, энергетики и проч.). Инвестиции в инфраструктуру рассматриваются некоторыми странами, например США, как эффективное вложение средств даже в условиях экономического кризиса. Инфраструктурные проекты позволяют стимулировать целые отрасли экономики, например, производство строительных материалов, металлургию, в том числе создавать рабочие места.

Однако, ввиду большой стоимости крупных инфраструктурных проектов зачастую бюджетных средств недостаточно для их реализации. Кроме того, бюджетные средства расходуются не всегда эффективно с точки зрения соотношения цены и качества результата („value for money“). Эффективным инструментом распределения проектных затрат, а также распределения рисков между государством и частным бизнесом при реализации инфраструктурных проектов является механизм государственно-частного партнерства (далее – «ГЧП»).

Если суть и достоинства ГЧП с экономической точки зрения очевидны и являются объектом многих исследований, то в сфере юридического оформления ГЧП остается много открытых вопросов. Этот факт признается учеными-юристами: на заседании прошедшего в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ Круглого стола, посвященного законодательству РФ о ГЧП, «Взаимодействие государства и негосударственных структур необходимо. Однако до сих пор нет четкого представления о том, каким оно должно быть и в каких организационно-правовых формах может осуществляться».1

Ввиду очевидной актуальности правовых аспектов ГЧП предметом настоящего исследования является анализ основных юридических форм государственно-частного партнерства, которые могут быть использованы в Российской Федерации в целях создания и модернизации объектов инфраструктуры.

Возможности использования механизма ГЧП при реализации инфраструктурных проектов в РФ

Действующее законодательство РФ позволяет использовать различные модели ГЧП, в том числе:

 

  • концессионная модель (согласно Федеральному закону от 21.07.2005 г. №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – «Закон о концессиях»)2, предусматривающая право государственной (муниципальной) собственности на Объект соглашения; или
  • основанные на частной собственности на Объект модели ГЧП, структурируемые в соответствии с общими положениями законодательства Российской Федерации.

Каждая из указанных моделей имеет свои особенности, и выбор в пользу той или иной модели должен быть сделан инициатором Проекта.

1. Модели ГЧП, основанные на частной собственности на Объект: BOO, BOOT и др.

Законодательство Российской Федерации позволяет структурировать разные модели ГЧП (Build-Own-Operate («строить-владеть-эксплуатировать») (BOO), Build-Own-Operate-Transfer («строить-владеть-эксплуатировать-передавать») (BOOT) и др.), основанные на частной собственности на Объект.

Так, при реализации нескольких проектов в сфере коммунальной инфраструктуры в Москве, в частности, реконструкции и эксплуатации мусоросжигательного завода №33, применена модель BOOT, в рамках которой между Правительством Москвы и инвестором заключен инвестиционный контракт (Договор (контракт) о реализации проекта), согласно которому:

 

  • Правительство Москвы предоставляет зарегистрированной в РФ проектной компании инвестора земельный участок в аренду, а также, в случае реконструкции, передает ей подлежащий реконструкции Объект;
  • проектная компания организует привлечение финансирования (банковского), проектирование, строительство (реконструкцию) и эксплуатацию Объекта;
  • после ввода Объекта в эксплуатацию право собственности на Объект регистрируется на проектную компанию и сохраняется за ней на период до завершения рефинансирования Правительством Москвы затрат инвестора (13 лет), осуществляемого путём выкупа акций проектной компании;
  • Правительство Москвы обеспечивает полную загрузку построенного (реконструированного) Объекта в течение периода эксплуатации проектной компанией Объекта вплоть до окончания рефинансирования;
  • по завершению рефинансирования контроль над Объектом переходит к Правительству Москвы в результате перехода права собственности на 100% акций проектной компании – собственника Объекта.

Важно отметить, что юридически рефинансирование оформляется как выплата государством покупной цены за акции проектной компании – собственника Объекта. Покупная цена рассчитана таким образом, чтобы покрыть инвестиционные затраты инвестора (в том числе проценты по кредитам), а также обеспечить прибыльность проекта, и выплачивается частями в течение срока эксплуатации Объекта инвестором (в приведенном для примера случае – 13 лет) при условии надлежащего строительства Объекта.

Законодательство Российской Федерации предусматривает, в частности, следующие общие механизмы государственного финансирования, которые могут быть использованы в рамках проектов ГЧП:

 

  • инвестиции в уставный капитал юридического лица (в этом случае право собственности на Объект переходит к государству путём выкупа акций проектного общества у инвестора). Этот механизм позволяет добиться значительной налоговой экономии, так как продажа акций не облагается налогом на добавленную стоимость;
  • предоставление бюджетных субсидий на этапе эксплуатации;
  • принятие целевой программы, закрепляющей обязательства государства по рефинансированию проекта на весь срок рефинансирования и др.

Кроме того, в зависимости от конкретной сферы, в которой реализуется ГЧП (транспорт, коммунальная инфраструктура и др.), государственное финансирование проектов ГЧП может осуществляться в соответствии с нормами отраслевого законодательства (см. ниже).

Таким образом, достоинством основанных на частной собственности моделей ГЧП является большая степень свободы сторон в структурировании проекта, что может быть использовано в Проекте для повышения заинтересованности частных инвесторов. В результате, как показывает практика, возможна реализация проектов ГЧП по модели BOOT и BOO без привлечения существенного государственного финансирования для строительства объектов ГЧП, в том числе на 100% за счет частных инвестиций.

2. Концессионная модель

В последнее время эта модель ГЧП получила большую поддержку как со стороны Российской Федерации, выразившуюся в предоставлении средств Инвестиционного Фонда РФ и активной законодательной работе, так и со стороны субъектов Российской Федерации. Несомненным достоинством этой модели с юридической точки зрения является её закрепление на уровне Федерации Закона о концессиях в 2005 г., который был существенно доработан в 2008 и 2010 гг., в результате чего многие его недостатки, выявленные практикой применения, были устранены4.

Закон о концессиях прямо предусматривает строительство и реконструкцию частным инвестором (в терминологии Закона о концессиях – Концессионером) автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, тоннелей; объектов железнодорожного и трубопроводного транспорта; морских и речных портов, аэродромов и аэропортов; коммунальной инфраструктуры и др. Право собственности на Объект сохраняется за государством или муниципалитетом (в терминологии Закона о концессиях – Концедентом), который предоставляет Концессионеру на срок окупаемости проекта право владения и пользования Объектом в целях его эксплуатации для возмещения инвестиционных затрат и извлечения прибыли. Таким образом, концессионная модель, не предусматривающая частной собственности на Объект, предоставляет Концеденту возможность полностью контролировать Проект.

Закон о концессиях предусматривает также предоставление Концессионеру земельных участков под строительство (реконструкцию) Объекта в аренду на срок действия концессионного соглашения, а также позволяет передать Концессионеру иное имущество для осуществления предусмотренной концессионным соглашением деятельности. Представляется, что конкурсные процедуры предоставления земельных участков и государственной собственности во владение и/или пользование частным лицам, которые предусмотрены действующим Российским законодательством, в частности, ст. 30 Земельного кодекса РФ и ст. 17.1. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»5, не применяются в случае заключения концессионного соглашения, так как в отношении его заключения проводится самостоятельный конкурс согласно ст. 13 Закона о концессиях.

2.1 Стороны концессионного соглашения

Со стороны государства в концессионном соглашении может выступать Российская Федерация, субъект РФ или муниципалитет, представленные соответствующими органами исполнительной власти.

Концессионером может выступить как российское, так и иностранное юридическое лицо, либо консорциум, состоящий из двух или более юридических лиц (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о концессиях). Обычно в целях участия в конкурсе на право заключение концессионного соглашения, по результатам которого заключается концессионное соглашение в силу ч. 1 ст. 13 Закона о концессиях, а также последующей реализации проекта заинтересованные лица (инвесторы) специально создают Концессионера в виде проектной компании, в отношении которой заключается соглашение о совместном предприятии (Joint-Venture Agreement), которое определяет цель деятельности предприятия, структуру управления концессионером, а также другие права и обязанности участников консорциума и сферы их ответственности. Финансирование Проекта

2.2 Частное финансирование

В целом концессионное соглашение предусматривает строительство и эксплуатацию Объекта соглашения за счет частных инвестиций, привлеченных Концессионером. Однако, ввиду того, что Закон о концессиях содержит ряд положений, существенно ограничивающих возможности защиты интересов Кредиторов, в частности:

 

  • запрет передачи в залог Объекта концессионного соглашения (ч. 6 ст. 3);
  • запрет уступки прав и перевода долга по концессионному соглашению до ввода Объекта в эксплуатацию (ч. 2 ст. 5),

необходимыми условиями привлечения банковского финансирования в Проект будут инструменты, позволяющие финансирующим организациям контролировать реализацию Проекта и предотвратить расторжение концессионного соглашения по вине Концессионера, в частности:

 

 

  • заключение между Инвесторами (акционерами Концессионера) и финансирующими организациямидоговоров о залоге акций Концессионера, а также
  • заключение между Концедентом, Концессионером, подрядчиком строительства (реконструкции) Объекта и эксплуатирующей организацией (оператором) и финансирующими организациями прямых соглашений, обеспечивающих защиту интересов банков, в частности с использованием механизма«вступления в проект» (step-in) и др.

2.3 Государственное финансирование

Необходимо иметь ввиду, что на практике реализация проектов ГЧП по концессионной модели требует значительного финансового участия государства в финансировании строительства Объекта ГЧП. Этот вывод подтверждают все реализуемые сегодня в России концессионные проекты. Неслучайно Закон о концессиях прямо предусмотрел возможность Концедента частично принять на себя расходы на проектирование, строительство (реконструкцию) и эксплуатацию Объекта, а также предоставлять Концессионеру государственные гарантии (ч. 13 ст. 3 Закона о концессиях), например, в целях привлечения банковского финансирования на наиболее выгодных условиях. Кроме того, Бюджетный кодекс РФ предусматривает специальный механизм выполнения государством своих обязанностей по финансированию концессионного Проекта, а именно, «осуществление инвестиций в объекты капитального строительства государственной собственности в соответствии с концессионными соглашениями» согласно ч. 6 ст. 79, который позволяет сторонам самостоятельно определить порядок, размер и условия государственного финансирования, так как Бюджетный кодекс РФ не содержит ограничений в отношении осуществления таких инвестиций.

Практика показывает, что в отсутствие обязательств государства по существенному финансированию строительства Объекта концессии привлечение частных инвесторов в концессионный проект оказывается крайне затруднительным, почти невозможным, ввиду существующих в концессионной модели рисков. Более того, трудно представить ситуацию, когда концессионный проект будет на 100% финансироваться частными инвестициями без привлечения государственных средств. Это обстоятельство делает гибкие и проверенные практикой модели ГЧП, основанные на частной собственности (BOOT, BOO и др.) более привлекательными для реализации проектов ГЧП.

3. Распределение рисков

Реализация Проекта по модели ГЧП, в отличие от других правовых механизмов создания инфраструктурных объектов, может быть более привлекательной, так как позволяет распределять риски между Концедентом и Концессионером, в зависимости от того, какая из сторон может лучше их контролировать. К сожалению, Закон о концессиях почти не содержит норм, позволяющих распределять риски между участниками проекта, что ввиду наличия в самом Законе о концессиях ряда жестких ограничений, крайне затрудняет привлечение частных инвестиций в концессионные проекты, а следовательно, угрожает их реализации.

В то же время, отраслевое законодательство позволяет эффективно распределять некоторые риски. Например, в случае с платной автомобильной дорогой Концедент может принять на себя риск недостаточной интенсивности движения по автодороге и выплачивать Концессионеру компенсацию в случае недостижения согласованных в концессионном соглашении показателей интенсивности движения и состава транспортных средств (п. 5 ч. 3 ст. 38 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. №257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»6 (далее – «Закон об автодорогах»).

4. Юридические особенности структурирования проектов ГЧП в отношении различных объектов инфраструктуры

Необходимо иметь ввиду, что реализация проектов ГЧП в различных сферах экономики имеет свои особенности, в том числе обусловленные различным правовым регулированием, формирующимся в разных отраслях народного хозяйства. Наиболее существенные правовые аспекты реализации проектов ГЧП в сфере жилищно-коммунального хозяйства были исследованы автором в прошлых публикациях7, поэтому в настоящей статье следует остановиться на другой отрасли экономики, в развитии которой в настоящее время наиболее активно развивается использование механизма ГЧП. Имеется ввиду инфраструктура автомобильного, водного и воздушного транспорта.

4.1 Автомобильные дороги

Действующее законодательство Российской Федерации, а именно, Закон об автодорогах, содержит принципиальное положение о возможности не только государственной и муниципальной, но и частной собственности на автомобильную дорогу (ч. 1 ст. 6). Таким образом, проекты в автодорожной сфере могут быть реализованы как по модели частной, так и по модели государственной собственности на Объект инфраструктуры.

Выбор механизма рефинансирования затрат инвесторов в проекте (прямой тариф или плата за эксплуатационную готовность) будет зависеть от принятия решения о платной эксплуатации Объекта. При рассмотрении этого вопроса следует учитывать нормы Закона об автодорогах, в частности, требование обеспечения альтернативного проезда, протяженность которого не должна превышать протяженность платной дороги более чем в три раза (ч. 2 ст. 37 Закона об автодорогах). Порядок и условия установления и изменения, а также порядок взимания платы за проезд устанавливается концессионным соглашением. При этом размер платы устанавливается равным для всех пользователей в отношении транспортных средств одной категории (ч. 5 ст. 40 Закона об автодорогах). Однако, концессионное соглашение может предусматривать освобождение от платы за проезд или предоставление льгот отдельным категориям пользователей (ст. 41 Закона об автодорогах), например, градообразующим предприятиям или инвесторам.

4.2 Морские и речные порты, аэропорты

Строительство, реконструкция и эксплуатация объектов инфраструктуры морского или речного порта или аэропорта, открытых для международного сообщения, может осуществляться на территории особых экономических зон на основании заключаемых с государственными органами соглашений об осуществлении деятельности в портовой особой экономической зоне («Соглашение») на основании Федерального закона от 22.07.2005 №116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»8 (далее – «Закон об ОЭЗ»). В таком случае к таким проектам будут применяться положения. Среди преимуществ, предоставляемых частным инвесторам Законом об ОЭЗ, следует отметить следующие:

 

  • инвестору предоставляются в аренду на весь срок действия заключенного с инвестором Соглашения земельные участки, а также находящиеся на них объекты недвижимости государственной или муниципальной собственности, (ч. 1, 7 ст. 31.11 Закона об ОЭЗ);
  • органы управления особыми экономическими зонами оказывают содействие в осуществлении государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации, а также организуют получение разрешения на строительство (ст. 31.16 Закона об ОЭЗ);
  • к возимым товарам применяется особый таможенный режим свободной таможенной зоны (ст. 37 Закона об ОЭЗ);
  • инвестору предоставляется гарантия от неблагоприятного изменения законодательства, которая выражается в неприменении к инвестору в течение срока действия заключенного с ним Соглашения нормативных актов о налогах и сборах, ухудшающих положение инвестора в сравнении с теми нормативными актами, которые действовали на дату заключения Соглашения, за исключением актов, касающихся налогообложения подакцизных товаров (ст. 38 Закона об ОЭЗ).

 

Таким образом, действующее законодательство Российской Федерации позволяет реализовывать проекты государственно-частного партнёрства в разных формах. Более того, с учетом новейшей практики реализации проектов ГЧП происходит позитивное развитие как законодательства Российской Федерации, так и законодательства субъектов РФ.


 

  1. Основные результаты обсуждения в рамках Круглого стола опубликованы в статье Хатаевой М.А., Цирина А.М. Законодательство о государственно-частном партнёрстве в Российской Федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права, №10, 2008.
  2. Собрание законодательства РФ, 25.07.2005, № 30 (ч. II), ст. 3126.
  3. Собрание законодательства РФ, 25.07.2005, № 30 (ч. II), ст. 3127.
  4. См. Постановление Правительства Москвы от 30.09.2003 г. № 814-ПП «О порядке привлечения инвестиций для реконструкции спецзавода №3» // Вестник Мэра и Правительства Москвы, № 58, 15.10.2003 и Распоряжение Правительства Москвы от 29.09.2004 г. № 1915-РП «О реализации проекта реконструкции мусоросжигательного завода №3 по адресу: ул. Подольских курсантов, вл. 22А (Южный административный округ города Москвы)» // Вестник Мэра и Правительства Москвы, № 59, 20.10.2004.
  5. См. Федеральный закон от 30.06.2008 № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета, № 140, 02.07.2008; Федеральный закон от 2 июля 2010 г. № 152-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // «Российская газета» от 6 июля 2010 г. № 146.
  6. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» был дополнен ст. 17.1. согласно Федеральному закону от 30.06.2008 № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета, № 140, 02.07.2008.
  7. Собрание законодательства РФ, 12.11.2007, № 46, ст. 5553.
  8. Концессионные соглашения и их влияние на возможности реализации проектов государственно-частного партнёрства в сфере коммунальной инфраструктуры: последние изменения законодательства РФ // Право и Экономика, №10, 2010.